Ј ЕД НО СТ РА Н А КОМ П ЕН ЗА Ц И ЈА

Ори ги нал ни на уч ни рад 347.469:347.131.2 doi:10.5937/zrpfns50-12763 Др Са ња М. Ра до ва но вић, до цент Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду S. R a d o va n o v ic @ p f.u n s.a c.r s Ни ко л и н а Б. Ми шче в и ћ, а с и с т е н т Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду N. Mi sc e v ic @ p f.u n s.a c.r s Ј ЕД НО СТ РА Н А КОМ П ЕН ЗА Ц И ЈА ЗА СТА РЕ ЛОГ ПО Т РА Ж И ВА ЊА * Са ж е т а к: Ко мп е нз ац ија (п р еб ијањ е) п р е д с т а в љ а н а ч и н п р е с т а н к а оба ве зе об ра чу на ва њем међусобних потраживања и дугова ња између стран а у чес н иц а ком п е нз ац ије. Која п от раж ив ања, одн о с н о д уго в ања м ог у да бу ду пред мет ком пен за ци је је сте пи та ње ко је је уре ђе но за кон ским про пи - с и м а. У в е ћ и н и п р а в н и х с ис т ем а, ус л ов и комп е нз ац ије м ог у с е с в ес т и н а узаја м нос т, до сп е лос т, ис т о ве т нос т и мо г ућ нос т п ри н уд ног ос т ва ри ва ња. У погле ду потоњег, посебно је интересантно питање заста релих потра жив а ња. На ш з а ко но да в а ц се оп ре де л и о з а в л а да ј у ће с хв ат ање ц и в ил ис т ике са в ре ме ног доба, да се наче лно зас т арела п от раж ива ња не мог у п ребијат и. Ип а к, у о д р е ђ е н и м с л у ч а јев им а т акв а м ог ућ н о с т н и је и с к љу ч е н а. Т у с е, у п р в ом р е д у, м и с л и н а п р е б ијањ а п от р аж ив ањ а која н ис у б и л а з ас т ар ел а ка да с у се с т е к л и ус л о в и з а п ре бој. У д р у гом с л у ч а ј у, з а ко н о да в а ц п ре д в и ђа да је пре би ја ње мо гу ће и ка да је по тра жи ва ње за ста ре ло пре не го што се могло уга си ти ком пен за цијом, ако је изјава о ком пен за ци ји да та пре ис ти - ца ња п ри го вора за с т а ре ло с т и. У ра д у ће би т и ре чи уп раво о овом п о т о ње м, бу ду ћи да је зич ко ту ма че ње од но сне од ред бе отва ра број на пи та ња. К љу ч не р е чи: п ре б и ја ње, з а с т а ре л ос т, п р и го в ор, н а чел о сав ес н ос т и и п о ш т е ња, н а че л о з л о у п о т ре бе п ра в а. * Ра д је п о с в е ћ е н п р о је к т у П РА В Н А Т РА Д И Ц И ЈА И НО ВИ П РА В Н И И ЗА З О ВИ, ко ји фи нан си ра Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Но вом Са ду. 1315

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) 1316 1. О КОМ П ЕН ЗА Ц И Ј И ( П РЕ БИ ЈА ЊУ ) Ком пен за ци ја или пре би ја ње пред ста вља на чин пре стан ка оба ве зе об рач у на ва њем по т ра ж и ва ња и п р о т и в по т ра ж и ва ња. 1 У за ви сно сти од то га да ли су оба ве зе ис т ог оби ма, компензац ија јес т е и на ч и н п ре с т а н к а обл и г а ц и о н и х однос а, одно сно с у р о г ат ис п у њ е њ а 2, к а о р е дов ног на ч и на г а ше њ а о бл и г а - ц и ја. Наи ме, ком пен з а ц и ја по ч и ва на и де ји ефи к а сног п ра вног п р омет а. О на, з а п ра в о, п р едс т ав љ а к раћ и п у т исп уњ ењ а, је р с е њ о ме до би ја ис т и р е з ул т ат ко ји би се оства рио да је сва ка оба ве за би ла при нуд но из вр ше на. Дру гим р е ч и ма, п р е би ја њ ем с е з а п р а в о и з б е г а в а си т у а ц и ја у ко јој по в е ри л а ц т р е ба да при ми на име по тра жи ва ња од ре ђе ну ствар, па да је по том на име ис пуње ња дуга вра ти истом ли цу. Ка да су по тра жи ва ња различитог обима, компен за ци јом се га си ма ње, а у пре о ста лом де лу ду жник и по ве ри лац су и да ље у о бл и г а ц и о ном од но с у. Да би компенз ац ија п р ои зв ела нав едено п р а вно дејс т в о, пот р е бно је да бу д у исп уњ е н и од р е ђ е н и ус ло ви. О н и с у у з а ко н у по с т а в љ е н и по зи т и в но (мо ра ју да по сто је) и не га тив но (не тре ба да по сто је). 3 У по гле ду по зи тив них усло ва, оба ве за се мо же уга си ти пребијањем уко - л и ко и з ме ђу у че сн и к а ком пен з а ц и је по с т о је у з а ја м на, ис т о р од на и до спе л а по т р а ж и в а њ а. 4 Уз а ја мно с т пот раж ив ањ а под разуме в а да с е о б е с т ра не у ком пен з а ц и ји на л а з е у по зи ц и ји и по в е ри о ца и д у ж н и к а, у р а з л и ч и т и м од но си ма. С јед не стра не, да кле, ду жник оба ве зе ко ја се ком пен зу је (ком пен зант) је сте по ве - ри л а ц о ба в е з е ко јом с е ком пен з а ц и ја в р ш и. Н а д ру г ој с т р а н и је по в е ри л а ц 1 Вид. Ја ков Ра ди шић, Обли га ци о но пра во, Бе о град 2004, 352, Оли вер Ан тић, Облиг а ц и о н о п р а в о, Бе о град 2009, 186. 2 Di e ter Me di cus, Step hen Lo renz, Schul drecht I, Mu nchen 2012, 142,143. 3 С об зи ром на то да је уго вор на ком пен за ци ја у до ме ну сло бо де во ље, на њу се не п р и м е њу ј у з а конс к а п р ав ил а, п а т им е н и ог р ан ич е њ а. Уко л и ко с е с т р а н е с а г л а с е, у г о в о р ом се мо гу пре би ти и по тра жи ва ња ко ја ни су ком пен за бил на. 4 Ч л. 336 З а ко н а о о б л и г а ц и о н и м од н о с и м а З О О, Слу жбе ни лист СФРЈ, бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89 и Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 31/93)....До след но то ме, прав ном ва ља но шћу и по с т о ја њ ем по т ра ж и в а њ а ко ја с у би ла п р ед ме т п р е б о ја спо ра з у мом, ус ло в љ е на је и п ра в на в а љ а н о с т д у ж н и ч ко г од н о с а ко ји је т и м с п о р а з у м о м ус п о с т а в љ е н и з м е ђу т у ж и о ц а и т у же - н о г. С т о г а је п о с т о ја њ е м с в и х п о т р а ж и в а њ а ко ја с у п р ед м е т с п о р а з у м а ус л о в љ е н а п р а в н а ва ља ност ду га ко ја је пред мет овог спо ра. У про тив ном, а за слу чај да не ко од по тра жи ва ња с т а в љ е н и х у п р е б ој н и је п о с т о ја л о у в р е м е з а к љу ч е њ а с п о р а з у м а, и з о с т а л а б и с а г л а с н о с т в ољ а њ ег ови х по тп исн ик а о п р едмет у о б ав ез е... ( Решењ е Врховног с уд а С рбије, П з з. 7/20 03, од 09.04.2003., Бил тен суд ске прак се Вр хов ног су да Ср би је, бр. 2/2003, 109). У том сми слу,... п р а в и л н о п р в о с т е п е н и с у д з а к љу ч у је д а т у ж е н и н е м а и с т о р одн о м еђус о бн о и д ос п ел о п от р а ж и в а њ е п р е м а т у ж и о ц у к о ј е б и с е к р о з к о м п е н з а ц и о н и п р иг ов о р м ог л о с т ав ит и у пре бој и ко је би могло довести до престанка потра жи ва ња ту жи о ца га ше њем у ви си ни озна - че не в р ед но с т и о сн и в ач ког уло г а. ( Пр е су да При в р ед ног а пе ла ц и о ног су да, П ж.596 4/2013 (2), од 10.10.2013.).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 (ком пен з ат) о ба в е з е ко ја ул а зи у п р е б ој, а ко ји је ис т о в р е ме но д у ж н и к компен зан ту за оба ве зу ко јом се пре би ја. 5 Исто род ност или исто вр сност по тра жи ва ња ко ја се пре би ја ју под ра зумев а д а о б а в е з е ко је с е п р е би ја ју мо р а ју гл а си т и н а нов а ц и л и з амен љив е ства ри исте врсте и ка кво ће. Ком пен за ци јом су нај че шће обухваћена нов чана по т ра ж и ва ња, због че г а у т вр ђи ва ње ис т о вр сно с т и не п редс т а в ља п роблем, чак и ако ни су из ра же на у ис тој ва лу ти. 6 Ка да су пред мет оба ве за ко је се п р е би ја ју з а ме н љи в е с т в ари, ус лови д а с т в ари буд у ис т ог р од а и к а к в о ће по с т а в љ е н и с у к у м у л а т и в но. С об зи ром на то да се зах тев мо же при нуд но оства ри ти тек на кон доспе ло с т и, р а з у м љи в о је да с е н и и з ја в а о п р е би ја њу, ко јом с е о ба в е з а г а си, не мо же да ти пре тог тре нут ка. 7 Исто вр сна и до спе ла уза јам на по тра жи ва ња не мо гу се пребити уколико, ма к а р јед но, по т и че и з на ме р ног п р о у з р о ко в а њ а ш т е т е, п р о у з р о ко в а њ а ш т ет е ош т ећењ ем зд ра в љ а и л и см р ћу, и з з а кон ске о бав е з е и зд р ж ав ањ а, и л и је р еч о по т р а ж и в а њи ма ко ја с е не мо г у з а п ле н и т и, од но сно по т р а ж и в а њима ства ри или вред но сти ства ри ко је су ду жни ку би ле да те на чу ва ње, или на по су ду или ко је је ду жник узео бес прав но, или их бес прав но за др жао. 8 О си м т о г а, д у ж н и к не мо же в р ш и т и п р е би ја њ е а ко је њ е г о в о по т р а ж и в а њ е 5 Ј. Ра ди шић, op.cit, 356 6 Прем да мо же мо го во ри ти и о ка кво ћи нов ца. У том сми слу, М. Ве дриш, П. Кла рић ист и ч у да се не мо г у п ре би т и нов ча на по т ра ж и ва ња у си т у а ц и ји ка да јед но по т ра ж и ва ње гла си на кон вер та бил ну ва лу ту, а дру го на ва лу ту ко ја то ни је. Вид. Мар тин Ве дриш, Пе тар Кла рић, Гра ђан ско пра во, За греб 2014, 486. Да кле, услов ко ји би се ти цао пре би ја ња нов ча них по тра живања ис цр пљу је се у кон вер та бил но сти ва лу та ко је ула зе у пре бој, а не у њи хо вој исто вет но сти. 7...Нео сно ва ни су жал бе ни на во ди да пр во сте пе ни суд ни је имао у ви ду да је ме ђу стран ка ма до го во ре но пла ћа ње ком пен за ци јом. Ком пен за ци ја за пра во и не пред ста вља на - чин плаћања, већ на чин испуњења обавезе и то тако што се међусобна потра жива ња, одно - сно ме ђу соб не оба ве зе стра на ка га се пре бо јем, све под усло ви ма из чл. 366 ЗОО... У конкрет ном слу ча ју ту же ни ни је до ка зао да и сам има по тра жи ва ње пре ма ту жи о цу ко је је... до спе ло, од но сно за ко је је про те као рок за ис пу ње ње, па сле ди да је пра ви лан за кљу чак п р в о с т е п е н о г с у д а д а т у ж е н и н и ј е д о к а з а о д а ј е о б а в е з у и с п л а т е н о в ч а н о г п о т р а ж и в а њ а т у ж и о ц а и с п у н и о н а б и л о ко ји н а ч и н, п а и ко м п е н з а ц и јо м... ( П р е с у д а Ви ш е г т р г о в и н с ко г су да у Бе о гра ду, Пж. 6465/07 од 07.02.2008.)....На во ди ту же ног да је по стиг нут до го вор о плаћању обавеза према тужиоцу компензацијом, без утицаја су на решење ове прав не ства - ри, јер је прет по став ка за деј ство спо ра зу ма о пла ћа њу ком пен за ци јом, да у вре ме до спе ћа п л а ћ а њ а п о с т о ји и п р о т и в п о т р а ж и в а њ е т у же н о г п р е м а т у ж и о ц у, т е д а ћ е н а т ај н а ч и н б и т и и з в р ш е н о п р е б и ја њ е д о с п е л и х н ов ч а н и х п о т р а ж и в а њ а и п р е с т а н а к о б л и г а ц и ја у г о в о р н и х стра на, а та квих до ка за не ма. (Пре су да Ви шег тр го вин ског су да у Бе о гра ду, Пж. 3848/2000 од 16.09.2000.). Од ре ђе ни из у зе ци сва ка ко по сто је у по гле ду ду го ва ња ко ја се мо гу ис плати ти пре ро ка. Вид. Ј. Ра ди шић, op.cit. 354. 8 Пре ма чл. 341 ЗОО. У прав ној те о ри ји по сто ји ми шље ње, ко је сма тра мо оправ да ним, да се и ова по тра жи ва ња мо гу пре би ти, али са мо спо ра зу мом стра на у ком пен за ци о ном од но су. Вид. Ј. Ра ди шић, op.cit. 355; Бог дан Ло за у Ко м е н т а р З а ко н а о о б л и г а ц и о н и м о д н о - с и м а ( р е д а к т о р и Б о р и с л а в Т. Б л а г о је в и ћ, Вр л е т а К р уљ), Б е о г р а д 198 0., 812.; Б о р и с Ви з н е р, 1317

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) до спе ло тек по што је не ко тре ћи ста вио за бра ну на по ве ри о че во по тра жива ње пре ма ње му. 9 К а д а је р еч о п р е би ја њу з а с т ар е л и х пот р аж ив ањ а, 10 За ко ном о облига ци о ним од но си ма (ЗОО) је пред ви ђе но да се дуг мо же пре би ти са мо ако по тра жи ва ње није било застарело у часу ка да су се сте кли усло ви за пре бија њ е. 11 Ако су усло ви за пре би ја ње на ста ли на кон што је јед но од по тра жив а њ а з а с т а р е ло, п р е би ја њ е не на с т а је а ко је д у ж н и к з а с т а р е лог по т р а ж и в а - њ а ис т а к а о п ри г о в о р з а с т а р е ло с т и. 12 Да кле, чи ње ни ца да је по тра жи ва ње ко је ула зи у пре бој за ста ре ло не до во ди са ма по се би до не мо гућ но сти, не ва жно сти пре би ја ња. Са свим ра - з ум љив о, бу д ућ и д а је и з ас т ар ел о с т з ап р ав о п р ав о д уж н ик а 13 д а одб ије зах тев по ве ри о ца, ко је он мо же, а не мо ра да вр ши. Ми ће мо се у овом ра ду за д р жа ти у п ра во на пи та њу ка да је мо г у ће ком пен зо ва ти и по т ра ж и ва ње ко је је за ста ре ло пре не го што су се сте кли усло ви за пре би ја ње. 1318 2. О ЗА СТА РЕ ЛО СТ И Пр е ма За ко н у о о бл и г а ц и о н и м од но си ма, з а с т а р е ло ш ћу п р ес т аје п рав о з а х т е в а т и ис п у њ е њ е о ба везе. 14 Пра вна т еорија уобичајено п ра вне пос лед ице Ко мен тар За ко на о об ве зним (обли га ци о ним) од но си ма, За греб 1978., 1251, Сло бо дан Перо вић, Ко м е н т а р З а ко н а о о б л и г а ц и о н и м о д н о с и м а, Бе о град, 1995, 748-751. 9 Чл. 342 ЗОО. По ред на ве де них слу ча је ва, ко ји су ЗОО из ри чи то пред ви ђе ни, у ли - т е р а т у р и с е н а в о д и д а ко м п е н з а ц и ја м о же д а бу д е и у г о в о р о м и с к љу ч е н а. Ви д. Ј. Ра д и ш и ћ, op.cit. 354. 10 П р а в н е п о с л е д и ц е з а с т а р е л о с т и, п а т и м е и м о г у ћ н о с т п р е б и ја њ а п о т р а ж и в а њ а ко је је за ста ре ло, у упо ред ном пра ву се ре гу ли ше на раз ли чи те на чи не. Вид. Вла ди мир В. Во - д и не л и ћ, Гра ђан ско пра во Увод у гра ђан ско пра во и Оп шти део гра ђан ског пра ва, Б еог р а д, 2012, 521, пар.1754. 11 Чл. 339, ст. 1 ЗОО 12 Чл. 339, ст. 2 ЗОО 13 П р и г о в о р з а с т а р е л о с т и с е у јед н о м д е л у п р а в н е л и т е р а т у р е н а з и в а п р е о б р а ж ај н и м пра вом (М. Кне же вић из ри чи то у : Мар ко Кне же вић, Круг опо зи ци о них раз ло га у при го - в о р у п р о т и в р е ш ењ а о и зв рш ењу н а о с н ов у и зв р ш н е и с п р а в е, З б о р н и к р а д о в а Пр а в н о г ф а к ул т е т а у Но в о м С а д у, бр. 4/2014, 343, а за В. Во ди не ли ћа то мо же да се за кљу чи из појмов ног од ре ђе ња пре о бра жај ног права и одређива ња правне природе приговора као преображ ај ног п ра в а. В. Во д и не л и ћ, В.Во д и не л и ћ, op.cit. 213, 632). Дру ги део те о ри је се не ба ви пита њем п ра в не п ри ро де п ри г о во ра, па н и п ри г о во ра за с та ре ло с т и. Оси м т о га, у п ра в ној т е о ри ји не по сто ји са гла сност ни у по гле ду прав не при ро де са мих пре о бра жај них пра ва. Док је за јед не реч о гра ђан ским су бјек тив ним пра ви ма (упор. В.Во ди не лић, op.cit. 213, пар. 632), друг и ма она п ред с та в ља ју са мо ка те горију сл и чн у г рађан ск и м су бјек т и в н и м п ра ви ма ( Ви д. Д у шан Ни ко лић, Увод у си стем гра ђан ског пра ва, Но ви Сад, 2013, 221, пар. 363, Да ни ца По пов, Грађан ско пра во оп шти део, Бе о град, 2005, 150). 14 Чл. 360 За ко на о обли га ци о ним од но си ма ЗОО, Слу жбе ни лист СФРЈ, бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89 и Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 31/93).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 з а с т а р елос т и доп уњује конс т ат ац ијом да сâ мо п ра во, и з ко јег с е з а х т ев ц р пе, п р о т е ком р о к а н и је п р е с т а ло. О бл и г а ц и ја и з ц и ви л не ( у т у ж и в е, п ри н уд но о с т в а ри в е) п р е л а зи у п ри р од н у (не у т у ж и ву, п ри н уд но не о с т в а ри ву). Ме њ а се њен ква ли тет, али се она не га си. Ни у суд ској прак си се при ме на ове одр ед б е не сма т ра спо р ном. И па к, сма т ра мо не о п ход н и м, пос е б но у конт екс т у овог ра да, пре ци зи ра ти ње но зна че ње. По ве ри лац чи је је по тра жи ва ње за ста ре ло мо же да по кре не суд ски по - с т у п а к р а д и п ри н уд ног о с т в а ри в а њ а св ог о бл и г а ц и оног п р а в а 15, али укол и ко д у ж н и к ис т а к не п ри г о в о р, њ е г о в о з а с т а р е ло по т р а ж и в а њ е с е не мо же п ри н уд но из вр ш и т и. 16 Су п р о т но, у ко л и ко д у ж н и к оба везе не ист а кне п риг о - вор, по ве ри лац чак мо же и да на пла ти сво је по тра жи ва ње при нуд ним пу тем. Сто га би нај п ре ци зни је би ло за ста ре лост од ре ди ти као п ро тек ро ка услед ко јег д у ж ник сти че п ра во да од би је зах тев по ве ри о ца (п ри го вор за ста ре ло сти). 17 Наст у па њем за ста ре ло ст и се не гаси сâмо пот раж ивање, већ се п ре твара у п рирод ну обли га ци ју. И за кон ска од ред ба не дво сми сле но упу ћу је на то да се по - ст у пак мо же пок ре н у т и, чак и окон ча т и у ко рист по ве риоца, у кол ико изо стане п ри г о в о р д у ж н и к а. 18 Од ње го ве во ље за ви си суд би на зах те ва по ве ри о ца. 3. ИЗ ЈА ВА ВО ЉЕ О КОМ ПЕН ЗА ЦИ ЈИ ( ЗА СТА РЕ ЛОГ ПО Т РА Ж И ВА ЊА) Ком пен з а ц и ја, к а о на ч и н г а ше њ а о ба в е з е, не на с т у па по си л и з а ко на, од но сно он да ка да су се сте кли усло ви за пре би ја ње, већ ис кљу чи во во љом су бјекта (компен за н та). Ис п у ње њем п ред ви ђе н и х (п ре бој н и х) услова, једнако к а о и п р о т ек в р е ме н а код з ас т ар елос т и, з а с т р ане у о бл и г ац и оном од нос у на ста је пре о бра жај но пра во, ко је оне мо гу, а не мо ра ју да вр ше. Из ја ва во ље мо же с е да т и у с уд ском по с т у п к у (ис т и ца њ ем п ри г о в о р а ком пен з а ц и је и л и по д и з а њ ем ком пен з а т о р не п р о т и в т у ж б е), и л и в а н с уд ск и м п у т ем. Ка да се у суд ском поступку истакне при го вор ком пен за ци је (или про тивт у жба), суд о осно ва но ст и та к вог за х те ва од л у ч у је у ок ви ру п ре су де, бу д у ћ и да је реч о ма те ри ја л но п рав ном п ри го во ру. 19 Због то га се овим пу тем из ја вљена в о љ а да с е и зв р ш и п р е би ја њ е у т е о ри ји на зи в а с уд ском компен з ац ијом. 20 15 Упор. Ду шан Ни ко лић, op.cit., 245. 16 Ви д. Вла ди мир В. Во ди не лић, op.cit., 521. 17 Ibid. Ис т о у : С а њ а Ра д о в а н о в и ћ, З а с т а р е л о с т п о т р а ж и в а њ а н а к н а д а о р г а н и з а ц и ја за ко лек тив но оства ри ва ње ау тор ског и срод них пра ва, Збор ник ра дова Правног факултета у Но вом Са ду, бр. 4/2014, 270 18 Про из ла зи из чл. 360, ст.3. 19 Пре су да Окру жног су да у Ва ље ву, Гж. 90/2006 од 05.07.2006. го ди не 20 Уме сто свих: Ј. Ра ди шић, op.cit. 356. 1319

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) Ком пен за ц и ја се, на ра в но, мо же из вр ш и т и и ва н суд ског по с т у п ка. Та да и з ја в а во љ е јед ног су бјек т а (ком пен з а н т а) да сво ју о ба везу г аси ж рт вов ањ ем ис товр сног доспелог пот раж ивања које и ма п ре ма д ру гој с т ра н и (ком пен за т у) п ред ста вља вр ше ње п ре о бра жај ног п ра ва. Прав но деј ство те чи ње ни це огле да се у про ме ње ној прав ној си ту а ци ји: оба ве за је уга ше на. Деј ство ком пен за - ц и је, д а к л е, н ије ус л ов љ ен о с аг л ас н ош ћ у ко м п е н з а т а, з б о г ч е г а с е м о ж е сма тра ти да она за ње га пред ста вља при нуд но ис пу ње ње оба ве зе. Из ја ва во ље, на да ље, и ма ре т ро а к т и в но деј с т во: оба ве за се г а си од т ре - нут ка ка да су се по тра жи ва ња су сре ла, а не ка да је у прав цу пре би ја ња из јавље на во ља. При том, ре тр о ак тив ност ни је из у зе так од пра ви ла да прав но ре - ле ва н т на из ја ва во ље п ро извод и дејс т во ex nunc, већ у п ра во ма н и фе с т а ц и ја с а мог п р е о б р а ж ај ног п р а в а: к а да с у с е с т е к л и ус ло ви з а п р е би ја њ е, с т е че но је и пра во. Стога је разумљиво да се мо же из вр ши ти ком пен за ци ја по тра - ж и в а њ а ко је у т р е н у т к у с у с р е т а њ а још н и је би ло з а с т а р е ло: о ба в е з а ко ја с е пре би ја је мо гла да бу де при нуд но из вр ше на да је из ја ва да та у истом тренут ку ка да су се по тра жи ва ња су сре ла. 21 Ис т о т ако, п р о т е ком од р е ђ е ног в р еме н а д уж н и к с т иче п р еоб р аж ајно п ра во (п ри г о вор за с та ре ло с т и), а л и не и оба ве зу да т о п ра во вр ш и. Не вр ше ње п ра в а, з а п ра во, зна ч и да д уж н и к з ас т ар елог по т ра ж и в а њ а н и је сп р е ч ио свог по в е ри о ца да п ри н уд но на м и ри св о је по т р а ж и в а њ е, ко је п р о т е ком в р е ме на н и је п р е с т а ло д а по с т о ји. И м а ју ћ и у ви д у по т о њу ч и њ е н и ц у, з а ко но д а в а ц до п у ш т а п р е би ја њ е и т а к ви м пот р аж ив а њ ем, а л и н а р е с т ри к т и в а н на ч и н. Пре ма од но сној од ред би ЗОО, а ко су усло ви з а п ре би ја ње на с т а л и на кон ш т о је јед но од по т р а ж и в а њ а з а с т а р е ло, п р е би ја њ е не на с т а је а ко је д у ж н и к з а - с т ар елог по т р а ж и в а њ а ис т а к а о п ри г о в о р з а с т а р е ло с т и. 22 О б р н у т о, д а к ле, ком пен з а ц и ја може да нас т ане и а ко је по т ра ж и в а њ е в ећ з а с т а р е ло, у ко л и ко п риг овор и зос т ане. Још п р ец изн ије, у кол и ко п ри г о вор не бу де бла г о в р е мен. У С к и ц и з а З а ко н и к о о бл и г а ц и ја ма и у г о в о ри ма, п р о ф е с о р а М и х а и л а Кон стан ти но ви ћа, та кве од ред бе не ма. На про тив, у по гле ду пре би ја ња за - с т а р е лог по т ра ж и в а њ а, п р ед ви ђа с е да је оно мо г у ће с а мо а ко још н и је би ло за ста ре ло у ча су ка да су се сте кли усло ви за пре би ја ње. 23 21 Пре су да Вр хов ног су да Ср би је, Рев. 2604/2004 од 31.03.2005. го ди не, Пре су да Апе лаци о ног су да у Ни шу, Гж1 1666/2013 од 03.04.2014. го ди не, Пре су да При вред ног апе ла ци о ног с у д а, П ж. 559 7/ 2 012 од 0 6.0 3. 2 013. г од ин е, П р ес у д а П р и в р е д н о г а п е л а ц и о н о г с у д а, П ж. 7712/2012 од 13.03.2013. го ди не Суд ска прак са при вред них су до ва, Бил тен бр. 4/2013., Ре ше ње Ви шег тр го вин ског су да, Пж. 2328/2008 од 04.12.2008. го ди не, Суд ска прак са тр говин ских су до ва Бил тен бр. 1/2009. 22 Чл. 339, ст. 2 ЗОО 23 М и х а и л о Ко н с т а н т и н о в и ћ, С к и ц а з а з а ко н и к о о б л и г а ц и ја м а и у г о в о р и м а, Б е о г р а д 1996, 127, чл. 290. Исти на, ова од ред ба се на ла зи у од се ку ко јим се ре гу ли ше за кон ска компен за ци ја. Ипак, ако узме мо у об зир и дру ге од ред бе истог од се ка, пре све га ону ко јом је пред ви ђе но да пре би ја ње не би ва чим се стек ну усло ви за то, не го је по треб но да јед на 1320

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 Осим што се на ве де ном од ред бом нор ма тив но удо во љило диспозитив - ној п ри р о д и п р е о бра ж ај н и х п ра в а и ау т о но м и ји в о љ е њи хо ви х т и т у ла ра, не бисмо могл и з ак љу ч и т и д а је ов о од с т у п а њ е од С к и це до п ри не ло п р а в ној си г у р но с т и. Ра з лог т о ме св а к а ко ле ж и у з а кон ској р е да ц к и ји и з ко је мо же мо по у з д а но д а з а к љу ч и мо с а мо д а з б ог ис т а к н у т ог п ри г о в о р а з а с т а р е ло с т и ком пен за ци ја не на ста је, али не и да ли на кнад ни при го вор мо же да по ни шти пре бој ну из ја ву. У прав ној те о ри ји jедино код Ло зе на ла зи мо кон крет но об јашње ње, иа ко ди ле ма ни је без зна ча ја. То ће мо об ја сни ти на хи по те тич ким при ме ри ма, раз ли чи тим по то ме ко да је из ја ву о пре би ја њу: онај чи је је потра жи ва ње за ста ре ло или онај чи је је по тра жи ва ње при нуд но оства ри во. 3.1. По т ра ж и в а њ е к ом пен з а н т а је з а с т а р е ло Ли це А по тра жу је од ли ца Б 1.000 ди на ра, а Б од ли ца А исти из нос. Потра жи ва ње ли ца А је за ста ре ло пре не го што је А по стао ду жник свог дужни ка (Б), док по тра жи ва ње ли ца Б ни је. Да кле, уко ли ко би А ту жио Б ра ди на м ир ењ а пот р аж и в а њ а, Б би мо г а о да од би је з а х т ев ист и ца њ ем п ри г ов ор а з ас т а р е ло с т и. Ме ђу т и м, л и це А д â и з ја ву о ком пе н з а ц и ји, од но сно у г а си сво ју оба ве зу жр тво ва њем свог (за ста ре лог) по тра жи ва ња. Да ли је пре бија ње у ова квим окол но сти ма пу но ва жно? Пре ма од ред би ЗОО чл. 337, оба ве за се га си ка да је јед на стра на да ла из ја ву о пре би ја њу. Сход но то ме, оба ве за је у на шем при ме ру уга ше на. Међут и м, одредбом ч л. 339, с т. 2 се п редвиђа да компензац ија не нас т аје (да кле, не га си се обавеза), уколико дужник за ста ре лог по тра жи ва ња ис такне при па да ју ћи при го вор. Да ли то зна чи да при го вор за ста ре ло сти тре ба да прет хо ди из ја ви о компен за ци ји или, по што је до ком пен за ци је већ до шло, јер је во ља из ја вље на, да на кнад но дат при го вор за ста ре ло сти уки да ком пен за ци ју? У на шем при ме ру, ре до след при го во ра нам се не чи ни ре ле вант ним ка да до ком пен за ци је до ла зи у суд ском по ступ ку. И о јед ном и о дру гом, суд од л у ч у је у ок ви ру п р е с у де, бу д у ћ и да с у о ба ма т е ри ја л но п р а в не п ри р о де и да од њи хо ве осно ва но сти зависи и основаност тужбеног захтева. Наше раз - м и ш љ а њ е и де и з в а н ок ви р а с уд ске з а ш т и т е с у бјек т и в н и х п р а в а, з б ог че г а при ме ћу је мо да нам из ми че јед но ста ван од го вор. стра на из ја ви дру гој да вр ши пре би ја ње (чл. 287), чи ни нам се да су овим пред ви ђе ни усло ви з а ком пе н з а ц и ју, к а о н а ч и н а п р е с т а нк а о б ав ез а. Конс т а н т и но ви ћ у Б е ле ш к а м а с а п р е д а в а њ а об ја шња ва да је реч о за кон ској ком пен за ци ји, због то га што она на ста је ка да су се сте кли усло ви ip so iu re. При том, мо ра мо да при ме ти мо да пре ви ђа чи ње ни цу да до ком пен за ци - је н е д о л а з и ау т о м а т с к и, i p s o i u r e, већ ка да јед на стра на из ја ви дру гој да вр ши пре би ја ње. Вид. Обли га ци о но пра во пре ма бе ле шка ма са пре да ва ња про фе со ра Др. М. Кон стан ти - н о в и ћ а, С а в е з с т у д е н а т а П р а в н о г ф а к у л т е т а у Б е о г р а д у, 19 61, 19 6. Н а ш е п о з и т и в н о п р а в о не по зна је за кон ску ком пен за ци ју. 1321

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) Н а и ме, п р а в на по с ле д и ца п р о т е к а в р е ме на је с т е на с т а на к п р е о б р а ж ајног п р ав а д уж н и к а 24 да од би је зах тев свог по ве ри о ца. Ду жник, да кле, мо же св о ју з а с т а р е л у о ба в е з у да ис п у н и, а л и и да ус к р а т и ис п у њ е њ е по зи в а њ ем на про тек ро ка по треб ног за за ста ре лост. Уко лико бисмо пошли од то га да при го вор за ста ре ло сти дат из ван судског по ступ ка тре ба да прет хо ди ком пен за ци ји, то би зна чи ло да ду жник з а с т а р е лог по т р а ж и в а њ а, ко је ул а зи у п р е б ој, мо же да о с т в а ри св о је по т р а - ж и в а њ е с а мо а ко п р ед у х и т ри св ог д у ж н и к а. У т ом см и с л у, Ло з а на во ди да по з и в а њ е н а з ас т ар ело с т које је ус л ед ило н акон и зјав е о п р ебијању н ем а деј с т в о, је р је у мо мен т у у ч и њ е не и з ја в е т ра ж би на би ла п рин удна. 25 Не спори мо д а п ри г о в о р з а с т а р е ло с т и сп р е ч а в а ком пе н з а ц ију у кол ико је р ан ије дат, али ову тврд њу не мо же мо до кра ја не кри тич ки при хва ти ти. Ис п и т у ју ћ и а р г у мен т ко ји Ло з а из но си, да је у тре нут ку да ва ња из ја ве т ра жби на би ла п ри н уд на, мо же мо до не к ле да ра з у ме мо з аш т о з аузима т ак а в с т а в. По т ра ж и ва ње се мо же п ри н уд но из вр ш и т и у ко л ико д у ж н и к не ист а к не при го вор за ста ре ло сти. То је сте тач но, али се пре ви ђа да са мим про те ком р о к а т р а ж би на ме њ а св ој к в а л и т е т, по с т а је не по т п у на. Њ е на п ри н уд но с т за ви си од во ље ду жни ка, јер је он ти ме сте као пра во да зах тев од би је. Да кле, из ја ва је да та ка да је по тра жи ва ње већ пре ста ло би ти (бес при го во р но) прин удно о с т ва риво. И з т и х ра злог а смат рамо да арг умент ац ија н ије оп ра вдана, па ти ме ни став да на кнад ни при го вор за ста ре ло сти не мо же да ути че на већ (п р е би ја њ ем) у г а ше н у о ба в е з у. У п ри лог по т о њ ег, мо же мо на в е с т и и д ру г е р е ле в а н т не окол но с т и. Нај п ре, к а ко смо већ об ја сн и л и, ис т и ца ње п ри г о во ра з а с т а ре ло с т и је с т е в р ше њ е п р а в а да с е ус к р а т и з а х т ев по в е ри о ца, ко ји он, з б ог п р о т е к а в р е ме - на, ви ше не мо же при нуд ним пу тем да оства ри. Суд ска за шти та је сте под разу ме ва ју ћ и ви д п ри н уд ног ос т ва ри ва ња, због че га се и п ри го вор за с та ре ло с т и ве зу је упра во за суд ски по ступак. Ипак, и компензација јесте принудно остваре ње, јер на ста је про тив но во љи дру ге стра не, са мом из ја вом о пре би ја њу. К ада је р еч о з а с т а р е лом по т ра ж и в а њу, од су с т во во љ е св а к а ко у т и че на п ри зна ва ње п ра в ног деј с т ва овако исп уње не оба ве зе. Иа ко она за с т а ре ло ш ћу н и је п ре с т а ла, ње но ис п у ње ње за ви си ис к љу ч и во од т о г а да л и д у ж н и к же л и или не же ли да је ис пу ни. 26 Ст ог а на м наведено т умачење Лозе намеће т еш ко 24 В. В о д и н е л и ћ н е г о в о р и н а и з р и ч и т н а ч и н о п р и г о в о р у з а с т а р е л о с т и к а о п р е о б р а - ж ај н о м п р а в у, а л и п ој м ов н о од р е ђ е њ е п р е о б р а ж ај н и х п р а в а н а м д о з в о љ а в а д а с м а т р а м о д а овај при го вор та ко ква ли фи ку је, на ро чи то ако има мо у ви ду да све при го во ре сма тра прео бра жај ним пра ви ма. При том нам оста је про тив реч ност у по гле ду тврд ње да су пре о браж ај на п ра в а у в ек ог ра н и че на у т ра ја њу, бу д у ћ и да п ри г о в ор з а с т а р е ло с т и т о н и је, о си м к а да је по кре нут суд ски по сту пак. Вид. В. Во ди не лић, op.cit. 213, 214. и 526. 25 Б. Ло за, op cit., 810. 26 Н а р а в н о, у ко л и ко с е д у ж н и к с а г л а с и с а п р е б и ја њ е м, в и ш е н е м о же м о р а с п р а в љ а т и о п р а в ној в а љ а но с т и у ч и њ е н е ком п е н з а ц и је, бу д у ћ и д а с е н а у г о в о рн а п р ебијањ а н е однос е за кон ска огра ни че ња о ко ји ма је реч. 1322

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 при хва тљи ву кон струк ци ју да ду жник мо ра, да би спре чио штет не по след ице (г а ше њ е св ог у т у ж и в ог по т ра ж и в а њ а), св о је п ра в о (п ри г о в ор) да в р ш и и то да га вр ши од мах ка да оно на ста не. Узи ма ју ћи у об зир чи ње ни цу да, у на шем при ме ру, по тра жи ва ња са зре ва ју за ком пен за ци ју у тре нут ку до - спе ло с т и у т у ж и в ог, мо гло би с е до г о д и т и д а по в е рил а ц т ак в е (з а с т а р еле) оба ве зе од мах по до спе ло сти да из ја ву о пре би ја њу и на тај на чин спре чи свог по ве ри о ца да оства ри сво је ква ли тет ни је по тра жи ва ње. На да љ е, п ри г о вор з а с т а р е ло с т и је с т е с т е че но п ра во ко је п р е с т а је, опе т, в ољ ном р а д њ ом д у ж н и к а од ри ц а њ ем од з а с т а р е лос т и 27 и л и исп у њ ењ ем оба ве зе или, пак, про пу шта њем да га до за кљу че ња глав не рас пра ве вр ши. След с т в ено, т еш ко с е оп р а в д а в а т у м а че њ е з а кон ске од р ед б е п р е м а ко је м, з а п ра во, и з ја в а о п ре би ја њу у к ида дејс т во п ри г о во ра з а с т а ре ло с т и. Ре зул т ат, да се из ја вом во ље ли ца ко је не мо же при нуд но да на ми ри сво је по тра жив а њ е с п р е ч ав а в р ш е њ е п р е о б р а ж ај ног п р а в а д у ж н и к а з а с т ар ел е о б ав ез е, и з и г р а в а ц и љ који је з аконод ав а ц и м а о у в и д у п р о п и си в а њ е м по с ле д и ц а п р о т е к а р о к а з а с т а р е ло с т и. 28 Н а к р а ју, п ри г о в о р з а с т а р е ло с т и в а н с уд ског по с т у п к а н и је в р е мен ск и огра ни чен, ни ти се ис цр пљује једном радњом (ис ти ца њем). Шта ви ше, дужник не мо ра на из ри чит на чин да ис так не при го вор ни ка да га по ве ри лац по з о в е да ис п ун и о бав ез у, св е док с е по т уж би пов ериоца не пок р е не с удск и посту пак. Та да то мо ра да учини до закључења главне рас пра ве. Про пуштањ е д у ж н и к а да с е по з о в е на з а с т а р е ло с т до в о д и до г у бљ е њ а п р е о б р а ж ај ног п ра ва, ш т о је и ра зу м љи во. Суд ска од л у ка се за сн и ва на мат е ри ја лноп ра вн и м чи ње ни ца ма, и то оним ко је су до ка за не у суд ском по ступ ку. Сто га, ако је 27 О в д е н ик ако н е у з им ам о у о бз и р с л уч ајев е који д ов од е д о п р ек ид а з ас т ар ел ос т и, бу ду ћи да у тим слу ча је ви ма вре ме по треб но за за ста ре лост још увек те че, па ни пра во на п р и г о в о р н и је н а с т а л о. 28 З а с т а р е л о с т с е у п р а в н ој т е о р и ји п р а в д а п о т р е б о м у ч в р ш ћ и в а њ а с и г у р н о с т и п р а в - н о г п р ом ет а. Н аим е, од уг ов л ач ењ е п ов ер иоц а д а з а х т е в а и с п у њ е њ е о б а в е з е од д у ж н и к а о т е ж ав а (а п о н ек а д и о н е м о г у ћ а в а) д о к а з и в а њ е о с н о в а н о с т и њ е г о в о г з а х т е в а. П р и м е н о м п р а в и л а о т е р е т у д о к а з и в а њ а, д у ж н и к с е д о в о д и у п о в о љ н и ји п о л о ж ај, бу д у ћ и д а с е з а х т е в по ве ри о ца суд ском од лу ком (трај но) од би ја. Сто га за ста ре лост пред ста вља сво је вр сну при - н уд у н а п ов ер иоц а д а с в о је п р а в о б л а г о в р е м е н о в р ш и. У том сми слу вид. Hel mut Köhler, BG B All ge m e i n e r Te il, Mu nchen, 2013, 258, par. 18. Ис т о в р е м е н о, з а с т а р е л о с т с п р е ч а в а п о в е - р и о ц а д а з а х т е в а од д у ж н и к а и с п у њ е њ е в е ћ и с п у њ е н е о б а в е з е, ко ј у о ко л н о с т з б о г п р о т е к а вре ме на ду жник не мо же да до ка же. Вид. В. Во ди не лић, op.cit., 522, Ј. Ра ди шић, op.cit., 362. М. В е д р и ш и П. К л а р и ћ у з а с т а р и п р е п о з н а ј у т з в. д е с т р у к т и в н о д е л о в а њ е в р е м е н а у п р а в у....оно што је фак тич ки већ укло ње но пот пу но је зре ло да и прав но про пад не. Вид. М. Ве дриш, П. Кла рић, op.cit., 182. Исти сми сао про из ла зи из од ред бе ЗОО ко јом је про пи са но д а д о п р е к и д а з а с т а р е в а њ а н е д о л а з и у ко л и ко п о в е р и л а ц п о з о в е д у ж н и к а д а о б а в е з у и с п у- н и, ус м е н о и л и п ис м е н о (ч л. 391), в е ћ п о д и з а њ е м т у ж б е и с в а к о м д р уг о м п ов е р и оч ев о м рад њом пред у зе том про тив ду жни ка пред су дом или дру гим над ле жним ор га ном, у ци љу у т в р ђ и в а њ а и л и о б е з б е ђ и в ањ а п от р аж ив ањ а (ч л. 388). Ви д. П р е с у д у А п е л а ц и о н о г с у д а у Бе о гра ду, Гж. 11680/2010(2) од 23.02.2011. го ди не. 1323

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) п р о т е к ло в р е ме у ко јем је по в е ри л а ц мо г а о з а х т е в а т и п ри н уд но ис п у њ е њ е, а т а ч и ње н и ца су д у ос т а не непознат а услед паси вног д ржањ а д уж н ик а ч ији м и нт ер есим а з ас т ар ело с т с л уж и, онд а н и с уд не мо же д а у т в р д и по с т о ја њ е окол но сти ко је би за у ста ви ле зах тев. 29 Он ће би ти при нуд но оства рен. У на шем при ме ру, суд ског по ступ ка ни је ни би ло, а оба ве за је, ка ко смо већ на ве ли, при нуд но оства ре на. Пр е т по с т а ви мо на да љ е да ком пен з ат, на с т о је ћ и да у к ло н и оч и глед но ш т е т не по с ле д и це по њ е г а, по к р е не с уд ск и по с т у п а к р ад и н ам ир ењ а св ог пот р аж ив ањ а. Ком пен з а н т т а да ис т а к не п ри г о в ор не основ анос т и т уж б еног з а х т е в а, буд у ћ и д а је њ е г о в а о б а в е з а у г а ше н а п р е би ја њ е м. Ком пе н з а т с е, ме ђу т и м, по з о в е на п р о т ек р о к а з а с т а р е ло с т и. При ме ном од но сне од р ед б е ЗОО, прет по ста вље на од лу ка су да би би ла да се ту жбе ни зах тев од би ја, јер је п р и г о в о р з ас т ар ел ос т и ус л ед и о н ако н ко м п е н з а ц и је. Не м о же м о д а н е п р и ме т и мо д а с е ов и м компе нз а т л иш ав а п р а в не з а ш т и т е п р е о б р а ж ај ног пра ва. Тач ни је, ни је му ни да та мо гућ ност да га вр ши. Те шко је при хва ти ти да је то би ла ствар на на ме ра ре дак то ра. Уколико прет по ста ви мо да ипак је сте, на ве де но ре ше ње су ко ба компен з а ц и је и з а с т а р е ло с т и мо же с е б р а н и т и по т р е б ом п р а в не си г у р но с т и и з аш т ит е с ав есн и х у че сн и к а у п ра в ном п р о ме т у. На и ме, ком пен з а н т и на кон на сту па ња за ста ре има зах тев 30 п р е ма д у ж н и к у, т е њ е г о в а и з ја в а о ком пенз а ц и ји н и је a p r i o r i и з р а з не с а в е сног и не по ш т е ног по с ло в а њ а. О си м т о г а, к а ко је п ри г о в о р з а с т а р е ло с т и п р а в о д у ж н и к а, по в е ри л а ц н и је у о ба в е зи да се ста ра о то ме да ли ће га овај вр ши ти или не. А ду жник то мо же учи ни ти би ло к а д, је р (в а н с уд ск и) п ри г о в ор з а с т а р е ло с т и н и је в р еменск и ог ран ичен. Ти ме би ком пен зант ко ји ра чу на са тим да је сво ју оба ве зу уга сио об ра чун а в а њ ем с а з а с т а р е лом био дов еден у непов ољн у позиц ију, у кол ико би с е на к на д н и м п ри г о в о р ом з а с т а р е ло с т и ком пен з а ц и ја с т а ви л а в а н сна г е (н п р. о ба в е з а п л а ћ а њ а з а кон ск и х к а ма т а и з а в р е ме з а ко је је ком пен з а н т в е р о в а о да ни је ду жник). Са ве сно и по ште но по ст у па ње ни је оба ве зу ју ће са мо за д у ж ни ч к у ст ра н у у обл и г а ц и о н и м од но си ма. Оно п редс т ав ља и мперат и в у вршењу г рађа нск и х 29 У с у п р о т н о м б и с е н а р у ш и о и с м и с а о м а т е р и ја л н е п р а в н о с н а ж н о с т и. Н а и м е, н а - с т у п а њ е м м а т е ри ја л не п р а в но сн аж нос т и сви п р оцесн и с убје кт и, понек а д и ш ири к ру г л иц а, б и в а ј у, с н а г о м з а ко н с ке и с т и н е, в е з а н и у т в р ђ е њ е м с у д а о п о с т о ја њу с п о р н о г с у бје к т и в н о г пра ва. Цит. пре ма: Ран ко Ке ча, у: Ран ко Ке ча, Мар ко Кне же вић, Г ра ђа н с ко п ро це с но п ра в о Пр и р у ч н и к за п ол агање п рав ос удног и сп ит а, Б еог ра д 2016, 305. О з аус т ав љ ању з а хт ев а ви д. М а р ко К н е же в и ћ, К р у г о п о з и ц и о н и х р а з л о г а у п р и г о в о р у п р о т и в р е ш е њ а о и з в р ш е њу н а осно ву из вр шне ис пра ве, Збо р ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 4/2014, 343. 30 Ви ш е о з а х т е ву в и д. М а р ко К н е же в и ћ, Те р е т д о к а з и в а њ а н е д о з в о љ е н о с т и и м и с и ја к а о п р е т п о с т а в ке н е г а т о р н о г з а х т е в а, З б о р н и к р а д о в а Пр а в н о г ф а к ул т е т а у Но в о м С а д у, бр. 4 (2013), 356-361; Сла ви ца Кр не та, Ево лу ци ја пој ма за хтјев и ње гов од нос пре ма субјек тив ном пра ву, Го д и ш њ а к Пр а в н о г ф а к ул т е т а у С а р а је в у, XI II (1975), 297-309. 1324

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 су бјек тив них пра ва у оп ште, без об зи ра на њи хов основ на стан ка. Сто га нам се чи ни да је за ко но да вац, у на сто ја њу да п ре ци зно ре г у ли ше спо р не си т у а ци је у ве зи са п ре би ја њем по т ра ж и ва ња од ко ји х је јед но у т у ж и во, а д ру го ни је (а ли је ипак по тра жи ва ње), ство рио јед но прак тич но (а и прав но) не си гур но ста ње. Је зи ч ка реда кц ија не ос тав ља (довољно) п рос тора за д ругач ије т умачење да приговор за ста ре ло сти мо же да уки не ком пен за ци ју, чи ме би се за штит ио и с а в е сн и д у ж н и к з а с т а р е ле о ба в е з е. С уд ско од л у ч и в а њ е је св е де но на у т в р ђ и в а њ е в р е м е н с ке д и м е н з и је у ч и њ е н и х и з ја в а, је р је т а око лн о с т од зна ча ја за п ри ме н у спо р не од ред бе. Шт а ви ше, н и На ц р т Гра ђа н ског за ко н и ка Србије, који м с е по с т о је ће р е ше њ е у це ло с т и п р е у зи ма 31, у том по гле ду не ће до не ти ни шта но во. Ти ме се нео прав да но су жа ва мо гућ ност да се за сва ки кон кре тан слу чај, од ме ра ва њем ин те ре са, из на ђе ре ше ње ко јим се за до во - љ ав а в р едн ији. Н а в е де н а п р е но р м и р а но с т у п и т а њу по т р а ж и в а њ а ко ја с е мо гу уга си ти пре би ја њем ви ше ште ти не го што до при но си прав ној си гур но - сти. Тврд ња је сва ка ко под стак ну та чи ње ни цом да би суд, у од су ству из ричи те нор ме, имао ве ћу сло бо ду да у кон крет ном слу ча ју ство ри пра ви ло са гла сно основ ним прав ним прин ци пи ма. Ту, пре све га, ми сли мо на на че ло са ве сно сти и по ште ња, о ко јем во ди ра чу на ex of fi cio. 3.1.1. На че ло са ве сно сти и по ште ња Са ве сност и по ште ње пред ста вља ју те ме ље це ло куп ног правног систе - м а, а у о б л и г а ц и о н ом п р аву з ауз и м ај у ц е н т р а л н о м е с т о. У н о р м а т и в н ом сми слу, на че ло са ве сно сти и по ште ња свр ста но је у основ на на че ла За ко на о о бл и г а ц и он и м односим а. Односном з аконском одр ед б ом успос т а в љ а с е и м пе р а т и в з а у че сн и ке о бл и г а ц и о н и х од но с а да с е п ри л и ком з а сн и в а њ а и о с т в а ри в а њ а п р а в а и о ба в е з а п ри д р ж а в а ју ов ог на че л а. 32 Ти ме с е по с т а в љ а г р а н и ца и д ру г ом т е ме љ ном п ри н ц и п у о бл и г а ц и о ног п р а в а, с ло б о д и в о љ е, због че га се с раз ло гом ис ти че да је зах тев за са ве сним и по ште ним вр хов ни прин цип об ве зних од но са. 33 Д ру г и м р е ч и ма, на с т а на к и в р ше њ е о бл и г а ц и- о них пра ва не сме да бу де у су прот но сти са са ве сним и по ште ним. Ово прави ло је п ро же т о н и зом за кон ск и х од ре да ба и и н с т и т у т а, 34 а л и оно оба ве зу је и и з в а н н о р м а т и в н и х о к в и р а. С а в е с н о и п о ш т е н о у н о с и е т и ч н о с т у с л о б о - д у в о љ е т и т у л а р а г р а ђа н ск и х с у бјек т и в н и х п р а в а, 35 због че га је у мо дер ној 31 Чл. 538 Нацр та Гра ђан ског за ко ни ка Ср би је, до ступ но на h t t p:// w w w. p ar a g r a f. r s / n a c r t i_i_ p r e d l o z i /26 0 615 -n a c r t_ g r a d ja n s k o g _z a k o n i k a.h t m l, 01.12.2016. 32 Чл. 12 ЗОО. 33 D. Me d i c u s, S. L o r e n z, op.cit., Rn 139, 73. 34 В. чл. 54, чл. 61, чл. 66, чл. 74, чл. 104, чл. 135, чл. 136, чл. 215, у ве зи са чл. 210, чл. 262, чл. 264, чл. 443, чл. 816 ЗОО. 35 О. А н т и ћ, op cit., 39. 1325

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) ц и ви л и с т и ц и у н и в е р з а л но о ба в е з у ју ће. Шт а ви ше, у у по р ед ном п р а ву, п р е све га не мач ком, се из овог прин ци па раз вио по се бан ин сти тут гу бље ња права, ко ји нам се, с аспек та на шег про бле ма, чи ни по себ но за ни мљи вим. Украт ко ће мо г а и з ло ж и т и. 3.1.1.1. Ve r w ir k u ng не мач ког пра ва гу бље ње зах те ва не вр ше њем Начело с а в е сно с т и и по ш т е њ а (Treu und Gla u be, 242 BGB) п р едс т ав љ а и у не мач ком пра ву оп шти прин цип. Пре ма од но сној од ред би, ду жник има оба ве зу да чи нид бу ис пу ни на на чин ко ји је у скла ду са на че лом по ште ња и са ве сно сти, а има ју ћи у ви ду оби ча је у про ме ту. 36 С об зи ром на то да је реч о им пе ра тив ној од ред би, суд се по слу жбе ној дужности стара о савесном и поштеном. Кон крет но, у ре ша ва њу спо р не сит у а ц и је, суд ово оп ш т е п ра ви ло п ри ла г о ђа в а од р е ђе ној сит уац ији, т е снаг ом ар г у ме на та с т ва ра јед но посве ново п равило, у г ра н и ца ма фор ма л ног п ра в ног по р е т к а. 37 Та к вом, с т в а ра лачком улог ом су да, на че ло са ве сно с т и и по ш т е њ а се про ши ри ло и из ван нор ма тив ног окви ра: оно по чи ње оба ве зи ва ти и по - в е р и л ач к у с т р ан у, а л и и т ит ул ар е с в и х г р а ђ а н с к и х с у бје к т и в н и х п р а в а. Уп р а в о с у д и ј ск и м р е з о но в ањ е м с е р а зви л а, а к а сн и је у п р а в ној т е о ри ји и ко нач но уоб ли чи ла, по себ на уста но ва гу бље ња пра ва услед не вр ше ња, одно сно нео прав да ног оду го вла че ња у вр ше њу пра ва (Ve r w ir k u ng). 38 Гу бље ње прав не по зи ци је, ка ко се у ли те ра ту ри пре ци зно на во ди, за - сно в а но је з а п р а в о на по в р е д и о ба в е з е сви х но си ла ца (п р а вн и х позиц ија) да с е с а в е сно и по ш т е но с т а рају о о с т в арив а њу п ра в а. На и ме, у ко л и ко т и т у ла р св о је п р а в о не в р ш и д у ж и в р е мен ск и пе ри од, б е з оп р а в да н и х р а з ло г а ко ји се це не спрам окол но сти сва ког кон крет ног слу ча ја, а при том се објек тив ним вред но ва њем мо же утвр ди ти да је код ду жни ка ство рен ути сак да га не ће н и в р ш и т и, т а к во не ч и ње ње с е смат ра не савесн и м, ча к з лоупот р еб ом п рав а, 36 Bu rger lic hes Ge set zbuch in der Fas sung der Be kan ntmac hung vom 2. Ja nu ar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zu letzt durch Ar ti kel 3 des Ge set zes vom 24. Mai 2016 (BGBl. I S. 1190) geändert wor den ist, 242. 37 Реч је о тзв. с у д и ј с ко м с т в а р а њу п р а в а, ко је је у гер ман ским прав ним с ис т ем им а не спор но зна чај но. К а ко с е на в о д и, под с у д и ј ск и м п ра в ом (п ра в о п р е ју д и к а т а, п р е це ден т но п р а в о) п од р а з у м е в а ј у с е н о р м а т и в н а п р а в и л а ко ја с е ко р и с т е п р и л и ко м о б р а з л а г а њ а од л у- к а с у до в а, п р е св е г а н ај ви ш и х, и ко ја не п р ед с т а в љ а ју п р о с т о по н ав љ ањ е позит и вноп р а вн и х про пи са...не ра ди се, да кле, о суд ској од лу ци по је ди ног слу ча ја ко ја прав но сна жно окон ча ва спо р и з ме ђу с т р а н а, в е ћ с е р а д и о опш т ији м п р ав ил им а која с л уже к а о њ ег ов о о б р аз ложењ е и ко ја се на ла зе на ни воу ап страк ци је, из ме ђу за кон ских пра ви ла и од лу ке по је ди нач ног случа ја. Цит. пре ма: Франц Би длин ски, Пра в н а ме т о до л о г и ја ос но в и н а у ке о п ра в н и м ме т о - д а м а, Пре ве ла са не мач ког: Ива на Мар ко вић, Под го ри ца 2011, 113. 38 D. Me d i c u s, S. L o r e n z, op.cit., Rn 151, 155, 78-79. 1326

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 због че га се оно гу би, пре ста је. 39 След с т ве но, из г у би т и се мог у сва субјект и в- на п рав а, ча к и она која су не ог ран иченог т рајањ а (п р е све г а, а п с ол у тна, а л и и она ре ла тив на ко ја на ста ју уго во ром ко ји ни је вре мен ски огра ни чен). По ла зе ћи од то га да је ти ту лар сло бо дан да од лу чи да ли ће или не ће в р ш и т и св о је п р а в о, д ру г а л и ца с е на л а з е у с т а њу не и з в е сно с т и у по гле д у ње г о ве од л уке, па т и ме и п ра в не не си г у р но с т и. Суд одмеравањем пози ц и ја по ве ри о ца и д у ж н и ка у конк ре тном сл учају мо же да од л у ч и да је не ис п у ње њу о б а в е з е д уж н ик а п р е тход ило нес ав есно нев ршењ е п р а в а по в ери оц а, з б ог че г а мо же да уск рат и п ра вн у з аш т ит у. Тиме, з ап раво, суд ш т и т и једн у виш у вред нос т од оне ко ја је из ра же на у нор ма т и в но п ри зна т ом за х т е ву по ве ри о ца: по ве ре ње ко је д у ж н и к и ма п рема савесном и по ш т е ном у п ра в ном п ро ме т у, 40 њ е г о в о по у з д а њ е у по н а ш а њ е по в е ри о ц а, 41 од но сно још в а ж н и је п р а в н у си г у р но с т. 42 Ка да је реч о вре мен ском огра ни че њу вр ше ња пра ва у сми слу за ста ре - ло с т и, не мач к а т е о ри ја ис т и че да је г у бљ е њ е п р а в не по зи ц и је мо г у ће и п р е не го што ис тек не пе ри од за ста ре ло сти, али се та да по ста вља ју ви ши кри те - ри ју м и у по гле д у д р ж а њ а д у ж н и к а и по ве ре њ а ко је он и ма п рема повериоц у, а ко је с е ови м и н с т и т у т ом ш т и т и. 43 Ра з лог т о ме је ч и њ ен ица да је з ако но да - в а ц п р о п и си в а њ ем р о ко в а и по с ле д и ца з а с т а р е ло с т и в ећ о б е з б е д ио п р а в н у си г у р но с т. С т о г а, у ко л и ко с у з а с т а р н и р о ко ви к р а ћ и у по гле д у кон к р е т н и х по т р аж ив ањ а, до г у б љ е њ а п р а в а р е ђ е до л а зи. 44 О б р н у т о, у ко л и ко с у он и ду жи, прав на си гур ност оправ да ва да се, и по ред то га што ни су про те кли р о ко ви з а с т а р је ло с т и, оне мо г у ћ и ов л а ш т е н и к у в р ше њу ф о р ма л но в а љ а ног 39 С л ав иц а К рн е т а, По в р е д а н а ч е л а с а вје с н о с т и и п ош т ењ а к а о р а зл о г п р ес т а нк а с у бје к т и в н и х г р а ђ а н с к и х п р а в а, О д аб р ан е т ем е п р ив а тн о г п р а в а з б ор н и к р ад о в а, 15, H.Köhler, op.cit., 253. 40 D. Me d i c u s, S. L o r e n z, op.cit., Rn 151, 78 41 С. Кр не та, op.cit., 14 42 Суд је та ко, у јед ном слу ча ју, оце нио да су, за од ре ђе не вре мен ске пе ри о де, по траж и в а њ а н а и м е и з д р ж а в а њ а ус л ед н е в р ш е њ а и з г у б љ е н а. С у д је о ц е н и о д а с у с е з а п о је д и н а по тра жи ва ња сте кле по треб не прет по став ке да би по овом осно ву до шло до гу бље ња пра ва, к а ко п р е т п о с т а в к а ко ја с е од н о с и н а в р е м е н с к и п е р и од н е в р ш е њ а п р а в а (Z e i t m o m e n t), та ко и она ко ја се од но си на окол но сти кон крет ног слу ча ја (Um s t a n d s m o m e n t). Та ко се у обра зложе њу, и з м е ђу о с т а л о г н а в о д и: С ходн о и ск ус т в у, д уж н и к и зд рж ав ањ а... м оже д а п р ил аг од и с в о је ус л о в е ж и в о т а п р иход им а који м у с т оје н а р а сп ол аг ању, т ако д а о н п р и н е оч ек ив ан и м н ак н а д н и м з а х т е в и м а з а и з д р ж ав ањ е не може д а пос е гне у у ш т еђ ев ин у, т е т ако, по п р ав ил у, до спе у те жак по ло жај., BGH, Versäumnisurteil vom 22. No vem ber 2006 XII ZR 152/04, доступ но на h t t p:// l o r e n z.u s e r w e b. m w n. d e /u r t e i l e / x i i z r152_ 04. h t m, 07.12.2016. го ди не. 43 D. Me di cus, S. Lo renz, op.cit., Rn 151, 78 44 Окол но сти под ко ји ма се гу бе по тра жи ва ња за ко ја је пред ви ђен кра так рок за стар е л ос т и (т р и г о д ин е) с е и с п и т у ј у и з у з е т но с т р о г о. BGH, Versäumnisurteil vom 22. No vem ber 2006 XII ZR 152/04, до ступ но на h t t p:// l or e n z. u s e r w e b. m w n. d e / u r t e i l e / x i i z r152_ 0 4. h t m, 07.12.2016. го ди не и BAG, Ur teil vom 11. De zem ber 2014, Az, 8 AZR 838/13, до ступ но на https:// ope njur.de/u/761570.html, 07.12.2016. 1327

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, Једнострана компензација... (стр. 1315 1334) пра ва јер га је на очит на чин за не ма рио и то у то ли кој мје ри да се је дру ги по у здао и осло нио на ње го во по на ша ње. 45 Због то га је мо гу ће да пра во прес т а не и п р е нег о ш т о ист екне период у ко јем по в е ри л а ц мо же п ри н уд н и м п у т ем о с т в а ри т и св о је по т р аж ив ањ е, односно п р е ист ек а р ок а пот р е бног з а з а с т а р е ло с т. У не мач ки прав ни си стем, овај ин сти тут је ушао још у пр вим го ди на ма ва же ња Гра ђан ског за ко ни ка. Исти на, с об зи ром на то да се Ver wir kung приме њу је са мо и з у зе т но, у ра н и јем пе ри о д у се п ре по зна ва о п ре т е ж но у обла с т и т р го вач ког и ра д ног п ра ва. 46 Данас и ма у н и ве р за л н и ка ра к т е р, оп ш т е п ри х ваће н у а фи р ма ц и ју на че ла са ве сно с т и и по ш т е ња, ка о ог ра н и че ња у сло бод ном в р ше њу сви х г р а ђа н ск и х с у бјек т и в н и х п р а в а. 47 Ти ме се, ме ђу тим, не ме ња чи ње ни ца да се на овај на чин пра ва мо гу из гу би ти са мо из у зет но, уко ли ко т о п р о и з ла зи и з сви х окол но с т и кон к р е т ног сл у ча ја. 48 У об зир се узи ма приро да пра ва, врста правног посла, висина зах те ва, др жа ње по ве ри о ца и дужни ка. Шта ви ше, на овај на чин мо гу ће је да пре ста не и зах тев из ап со лут ног пра ва, што на рав но не до во ди до гу бље ња са мог пра ва, већ зах те ва пре ма од ре ђе ном ли цу пре ма ко ме за ка сне ло вр ше ње пред ста вља по вре ду са ве сно - сти и по ште ња. 49 3.1.1.2. Гу бље ње зах те ва не вр ше њем у на шем пра ву У пе ри о д у п р е до но ше њ а ЗО О, с у до ви с у у с а в е сном и по ш т е ном п р е - по зна в а л и к ри т е ри ју м оце не о сно в а но с т и т у ж б е н и х з а х т е в а. У п р а в ној л и- т е р а т у р и с е н ај ч е ш ћ е н а в од е д в е т ак в е одл уке, о б е п р ои ст ек л е и з и с т и х п р а в н и х си т у а ц и ја: к у па ц, к а о по в е ри л а ц о ба в е з е на п р е да ју с т в а ри, на кон доспелос т и свог по т ра ж и ва њ а н и је вр ш ио сво је п ра во, од но сно н и је за х т е ва о ис по ру к у, н и т и р а с к и д у г ов ор а ( у з нак над у ш т ет е). Врховн и п рив р едн и с уд је, до д у ше с а не ш т о д ру г а ч и јом п р а в ном а р г у мен т а ц и јом, а л и по зи в ом на на че ло с а в е сно с т и и по ш т е њ а, од био з а х т ев к у п ца з а п ри н уд но ис п у њ е њ е у г о во ра, 50 бу д у ћ и да д у ж и в р еменск и период н ије т раж ио њег ово и зв ршење. 45 Цит. пре ма: С. Кр не та, op.cit., 15 46 С. Кр не та, op.cit., 17-19. 47 D. Me di cus, S. Lo renz, op.cit., 78, 79. 48 У јед ном слу ча ју, суд је оце нио да за куп ци не гу бе зах тев за по вра ћај ис пла ће ног код н е о с н о в а н о г јед н о с т р а н о г у в е ћ а њ а з а к у п н и н е с а м о з б о г т о г а ш т о с у п р в о б и т н о и с п л а - ти ли та ко од ре ђен из нос. У обра зло же њу, суд је на вео да ту жи ља и њен муж без ре зер вним пла ћа њем ни су ство ри ли та кве окол но сти услед ко јих би ту же ни као за ку по да вац мо гао да се по уз да у то да за куп ци зах тев за по вра ћај ви ше не ће ис ти ца ти., BGH, Ur teil vom 20. Ju li 2005 VI II ZR 199/04, до ступ но на https://o p e n j u r.de/u/225500.print, 16.12.2016. го ди не. 49 С. Кр не та, op.cit., 19 50 Пре су да Вр хов ног при вред ног су да, Сл 639/69 од 5.4.1962. и Пре су да Вр хов ног привред ног су да Сл 81/56 од 28.02.1956, ана ли зи ра не у: С. Кр не та, op.cit., 23-26. У истом сми слу и: Вла ди мир В. Во ди не лић, Та ко з в а н а з л о у п о т р е б а п р а в а, Бе о град 1997, 91 1328