МАСТЕР РАД ЛЕГИТИМНА ОЧЕКИВАЊА У НОВИЈОЈ ПРАКСИ МЕЂУНАРОДНЕ ИНВЕСТИЦИОНЕ АРБИТРАЖЕ

Transcription

1 Универзитет у Новом Саду Правни факултет Немања Галић МАСТЕР РАД Тема: ЛЕГИТИМНА ОЧЕКИВАЊА У НОВИЈОЈ ПРАКСИ МЕЂУНАРОДНЕ ИНВЕСТИЦИОНЕ АРБИТРАЖЕ Ментор: проф. др Маја Станивуковић Нови Сад, године

2 САДРЖАЈ 1. УВОД ПОРЕКЛО ПОЈМА Англосаксонско право Континентално право Међународно право ПОШТЕН И ПРАВИЧАН ТРЕТМАН ПРАКСА ИНВЕСТИЦИОНЕ АРБИТРАЖЕ Значај арбитражне праксе за развој стандарда Први случајеви позивања на легитимна очекивања у пракси Даљи развој и обликовање стандарда легитимних очекивања у новијој арбитражној пракси Радње и пропуштања државе на основу којих могу настати легитимна очекивања Једнострана изјава воље Уговор Конклудентна радња Право на стабилан правни оквир Услови за постојање повреде стандарда Разумност (легитимност) очекивања Време настанка и период заштите очекивања Ослањање на очекивања Понашање инвеститора Промена ситуације Право државе да регулише унутрашња питања СПОРНА ПИТАЊА И БУДУЋНОСТ ПОЈМА ЗАКЉУЧАК ЛИТЕРАТУРА ИЗВОРИ

3 1. УВОД Стране инвестиције су речи које се могу свакодневно чути у разним врстама медија масовне комуникације. То је нарочито актуелна тема у мање развијеним земљама које покушавају да привуку капитал из иностранства, попут Србије. Међутим, шира јавност није ни свесна какав правни систем стоји иза тог процеса на глобалном нивоу. Данас у свету постоји око 3000 двостраних, међудржавних споразума о заштити страних улагања (тзв. БИТ-ови), 1 који пружају различите стандарде заштите иностраним улагачима. У случају избијања спора, уобичајен начин његовог решавања јесте инвестициона арбитража, а због учесталости таквих спорова, данас се створила богата арбитражна пракса која, иако не представља формалан извор права за све будуће случајеве, ипак има огроман утицај на остале арбитражне судове. Стандарди заштите који се користе у БИТ-овима су углавном написани на уопштен начин, без претераног детаљисања око њихове прецизне садржине. Тема овог рада јесте концепт који је заправо део једног таквог стандарда, а на чији је развој највећи утицај имала управо пракса инвестиционе арбитраже. Додуше, његово порекло се може пронаћи у многим националним правним системима, али и у различитим институтима међународног права. Сваки страни инвеститор има одређена очекивања када жели да улаже у неку државу јер је то неопходан елемент пословног планирања. Аутор у овом раду покушава да одговори на питање када се сматра да постоје очекивања која се могу заштити у инвестиционој арбитражи. Као што ће бити приказано у даљем тексту, легитимна очекивања су појам који суштински извире из саме идеје правде и правичности, те је и било логично да се уврсти у систем заштите страних инвеститора. Да ли се у развоју тог појма отишло предалеко у корист страним инвеститорима, као и то да ли се уопште може говорити о једнообразној пракси упркос приметним разликама у тумачењу овог принципа, су само нека од спорних питања која се појављују у теорији и пракси. У даљем тексту се покушава дати одговор на таква питања, те се покушава одредити шта све представља појам легитимних очекивања у инвестиционој арбитражи и где му се налазе границе. 1 Билатерални инвестициони споразуми, или на енглеском Bilateral Investment Treaties (BITs). На интернет страници Конференције Уједињених нација за трговину и развој се наводи да је тачан број БИТ-ова у свету Доступно на: 2

4 Назив рада притом донекле може да доведе у заблуду с обзиром на то да говори о овом концепту у новијој пракси инвестиционе арбитраже. Појам новог је овде релативан, јер је читава пракса инвестиционе арбитраже релативно нова, при чему се овај институт јавио у арбитражној пракси тек у последњих петнаестак година. Међутим, у раду је посебно стављен нагласак на одлуке које су донете последњих година. У смислу овог рада, пракса до године сматра се старијом арбитражном праксом, а пракса од те године до данас, новијом арбитражном праксом. Структура овог рада је постављена тако да се прво разматрају корени појма легитимних очекивања, како у националном тако и у међународном праву (2. ПОРЕКЛО ПОЈМА), затим његово место у оквиру стандарда заштите страних улагања (3. ПОШТЕН И ПРАВИЧАН ТРЕТМАН), његова појава и развој у пракси приказана кроз његове саставне елементе (4. ПРАКСА ИНВЕСТИЦИОНЕ АРБИТРАЖЕ), да би се завршио са прегледом спорних питања и евентуалног даљег правца развоја овог концепта (5. СПОРНА ПИТАЊА И БУДУЋНОСТ КОНЦЕПТА). У централном делу рада (4.3. Даљи развој и обликовање стандарда легитимних очекивања) се налази анализа новијих одлука у ужем смислу, донетих од године до данас. 2. ПОРЕКЛО ПОЈМА Појам легитимних очекивања заправо није нов, али је стекао много пажње тек у последње време у инвестиционој арбитражи. 2 Данас представља неизоставан елемент заштите страних инвеститора, односно најважнији елемент стандарда поштеног и правичног третмана (познат и као ФЕТ, акроним од енглеског: Fair and Equitable Treatment (FET)), 3 али се понекад појављује и као елемент индиректне експропријације. 4 Међутим, с обзиром на то да преовладава мишљење да концепт легитимних очекивања 2 Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, Oxford, , 115 ; Jonathan Bonnitcha, Substantive Protection under Investment Treaties, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, 167; Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, New York, , UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, United Nations, New York Geneva, 2012, R. Dolzer, C. Schreuer (2012),

5 спада у оквир ФЕТ-а, 5 односно да је уопште дискутабилно његово место у оквиру појма експропријације, 6 у овом раду се неће обрађивати у потоњем смислу. Занимљиво је да се сам термин легитимна очекивања не спомиње изричито у одредбама билатералних споразума које штите инвеститоре. 7 Напротив, он је настао кроз праксу инвестиционе арбитраже. Поставља се питање: како се ту појавио? Концепт легитимних очекивања се налази у сржи права, само испољен кроз различите облике. Његови корени се могу наћи како у националним правним системима, 8 тако и у међународном праву Англосаксонско право Англосаксонско право одавно познаје овај појам и развија га кроз две теорије: теорију поуздања (естопел) и теорију владавине права (правна сигурност). Теорија поуздања у суштини значи да легитимна очекивања треба заштити јер би кршење тих очекивања проузроковало штету онима који се на њих оправдано ослањају. 10 Другим речима, када се да неко обећање односно изјава у коју се друга страна оправдано поузда, па учини нешто у складу са тим, онај ко је проузроковао то очекивање не сме проузроковати штету том другом лицу због деловања у складу са обећањем. 11 Ово је првенствено истицано у поступању енглеских органа управе, те је самим тим и важан принцип енглеског управног права. 12 Термин легитимно очекивање је заправо први пут 5 Michele Potesta, Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept, ICSID Review, Vol. 28, No. 1, 2013, 98; El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, , Anna De Luca, Indirect Expropriations and Regulatory Takings: What Role for the 'Legitimate Expectations' of Foreign Investors?, (eds. Giorgio Sacerdoti, Pia Acconci, Mara Valenti, Anna De Luca), General interests of Host States in International Investment Law, Cambridge University Press, 2014, видети закључак. 7 M. Potesta, 90. Аутор као примере наводи Модел БИТ Сједињених Америчких Држава из године, Аnnеx Б(4)(a)(ii), и Модел БИТ Канаде из године, Annex B.13(1)(b)(ii) који говоре о на инвестицији заснованим очекивањима. Интересантно је што се ти појмови налазе у одредбама које говоре о забрани експропријације а не у оквиру стандарда поштеног и правичног третмана. 8 Marcela Klein Bronfman, Fair and Equitable Treatment: An Evolving Standard, Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 10, 2006, Stephan W. Schill, Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law, TDM Journal, Vol. 3, issue 5, 2006, Christopher Forsyth, William Wade, Administrative Law, Oxford University Press, , Henry Morrison Herman, The Law of Estoppel, W.C. Little & Company, 1871, C. Forsyth, W. Wade,

6 и употребљен године у пресуди једног енглеског суда у случају Шмит (Schmidt). 13 У том контексту је употребљаван у смислу природне правде које државни органи морају да се придржавају, а требало је још година да се сам концепт легитимних очекивања развије и уобличи у посебан појам. Насупрот томе, у англосаксонском приватном праву постоји естопел, али се такође сматра да у овом или оном облику постоји у свим приватноправним системима. 14 Естопел у англосаксонском приватном праву представља првенствено процесни институт, и везује се за поступак доказивања. 15 Тачније, овај концепт представља препреку која спречава неко лице да поступа противно нечему што је већ утврђено као истина његовим делима или обећањима, било изричитим или прећутним. Дакле, естопел спречава то лице да делује недоследно. На пример, град закључује уговор са неком приватном странком. У уговору пише да је прегледан од стране градских власти и надзорних тела и да је у потпуности ваљан. Естопел би могао да спречи градске власти да пред судом тврде да је уговор ништав, јер су у у његовим одредбама изјавили да је у потпуности ваљан. 16 То би био, можда основни облик естопела, али је пракса показала да англоамеричко право познаје неколико врста. Дати пример би представљао тзв. естопел створен обећањем. Поред те врсте, између осталих, такође постоји и естопел на основу правичности, што представља ситуацију када није дато никакво изричито обећање, али се на основу понашања једног лица створило очекивање због кога би било неправично допустити му да сада поступа противно створеном очекивању. На пример, због пасивности једне странке, имаоца патента, који је о употреби свог патента био благовремено обавештен, се створило очекивање да допушта другом предузећу да користи његов патент. Правични естопел га стога спречава да касније (у том случају након 3 године) покреће судски поступак против повреде тог патента. 17 Постоји још неколико врста естопела у англосаксонском праву, али је у сврху овог 13 M. Potesta, 95, фуснота 40; Andrew Schmidt and Joseph Murranti v. Secretary of State for Home Affairs, Royal Courts of Justice, [1968] EWCA Civ 1, Judgment, Аlexander Ovchar, Estoppel in the Jurisprudence of the ICJ: A principle promoting stability threatens to undermine it, Bond Law Review, Vol. 21, Issue 1, 2009, Byron K. Elliott, William F. Elliott, Treatise on the Law of Evidence (III), The Bobbs Merrill Company, 1905, 2068; H. Herman, 5;A. Diehl, Speckman v. City of Indianapolis, Supreme Court of Indiana, 540 N.E.2d 1189, 1191, Aspex Eyewear, Inc. v. Clariti Eyewear, Inc., United States Court of Appeal for the Federal Circuit, , ,

7 рада непотребно спомињати их. Оно што је битно јесте да се ова врста естопела разликује од естопела у међународном јавном праву, о чему ће бити речи касније. Друга теорија у којој се види заштита легитимних очекивања у англосаксонском праву јесте правна сигурност или владавина права. По тој теорији, да би појединци били самостални односно аутономни, морају имати могућност да без проблема планирају своје радње, и да са довољном сигурношћу знају какве последице ће њихове радње имати. 18 Принцип правне сигурности је у суштини један од темеља свих правних система. 19 Када једна страна има моћ дискреционог одлучивања у односу на другу, веома је тешко за другу страну да предвиди исход таквог одлучивања. Због такве позиције, увек је неопходно да се тежи одређеној доследности стране која одлучује. Да би се обезбедила правна сигурност, неопходно је и да се онај који има моћ дискреционог одлучивања придржава својих евентуално датих изјава и обећања, јер друга странка нужно формира своја очекивања према тим изјавама и обећањима. Међутим, према овој теорији, разумна очекивања треба заштити чак и када не постоји конкретно обећање, јер је један од темеља права принцип правне сигурности односно предвидивости. Уколико пак постоји обећање, онда постоји јаснија слика онога што представља легитимно очекивање. Треба нагласити да легитимна очекивања представљају један од елемената правне сигурности и у европским правним системима Континентално право Што се тиче континенталног права, принцип савесности и поштења представља најсличнији институт легитимним очекивањима. Штавише, неки сматрају да су легитимна очекивања у инвестиционој арбитражи настала управо из начела савесности и поштења. 21 Принцип савесности и поштења је био познат још у римској правној традицији под 18 Alexandra Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, Kluwer Law International, 2012, James R. Maxeiner, Some Realism About Legal Certainty in the Globalization of the Rule of Law, Houston Journal of International Law, Vol. 31, 2008, Ibid., International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, UNCITRAL, Separate Opinion of Thomas Walde, , 24. 6

8 називом bona fides. 22 Сада практично представља неизоставан део свих правних система са континенталном правном традицијом 23, укључујући ту наравно и Србију. 24 Међутим, занимљиво је да је данас присутан и у англосаксонском праву, у коме, додуше нема исти значај као у континенталном праву, с обзиром на постојање института естопела. 25 Чак и у кинеској правној традицији постоји још Конфучијевски принцип ченши синјонг, који у преводу значи поузданост и поштење, а представља еквивалент савесности и поштења. 26 Његова присутност и у исламским правним системима само додатно говори о изузетно широкој распрострањености овог начела и ван европског континента. 27 Тешко је дати коначну дефиницију принципа савесности и поштења, управо зато што се најчешће и не дефинише у законицима. По једној од познатијих дефиниција, начело савесности и поштења представља обавезу да странке поступају искрено и поштено једне према другима, да представе своје мотиве и циљеве истинито, и да се суздрже од непоштеног стицања предности. 28 Неки аутори такође наводе да би опортунистичко понашање, односно свако уговорно поступање једне странке противно разумним очекивањима друге странке заснованим на споразуму странака, уговорним одредбама или конвенционалној моралности 29, било типичан пример кршења принципа савесности и поштења. 30 Имајући то у виду, није тешко приметити сличност између легитимних очекивања и савесности и поштења. Легитимна очекивања настају на основу поверења: инвеститор има поверења да ће се држава држати својих обећања, односно да ће поступати доследно, 22 Markus Kotzur, Good Faith (Bona Fide), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2013, Члан 1134 Француског грађанског законика, члан 242 Немачког грађанског законика, члан 422 Бразилског грађанског законика. Цитирано према M. Kotzur, Члан 12 Закона о облигационим односима - Сл. лист СФРЈ", бр. 29/78, 39/85, 45/89 - одлука УСЈ и 57/89, "Сл. лист СРЈ", бр. 31/93 и "Сл. лист СЦГ", бр. 1/ Уставна повеља. 25 Matthias Goldmann, Good Faith and Transparency in Sovereign Debt Workouts, Paper Prepared for the Second Session of the UNCTAD Working Group on a Debt Workout Mechanism, 2014, 7-8. Доступно на pdf 26 M. Kotzur, Члан 246 Грађанског законика Уједињених Aрапских Eмирата. Цитирано према M. Kotzur, Anthony D Amato, Good Faith, Encyclopedia of Public International Law (ed. Rudolf Berhardt), Vol. 7, 1995, George M. Cohen, The Negligence-Opportunism Tradeoff in Contract Law, Hofstra Law Review, Vol. 20, Issue 4, Ejan Mackaay, Good Faith in Civil Law Systems A Legal-Economic Analysis, Cirano Scientific Series 2011s-74, 2011, 10-11, 13. Доступно на: 7

9 па на основу тога он послује и инвестира. Истовремено, циљ принципа савесности и поштења јесте управо то: стварање поверења између странака. 31 Уколико обе странке искрено приказују своје мотиве и намере, свака ће знати шта да очекује од друге. Са таквом претпоставком и савестан инвеститор улази у пословни однос са државом. Треба нагласити да се начело савесности и поштења увек примењује на обе странке, док легитимна очекивања, у међународном инвестиционом праву, у принципу, обавезују само државу. Ипак, као што ће се касније у овом раду видети, савесност инвеститора је изузетно битна да би се уопште могло успети са тврдњом да су повређена његова легитимна очекивања. Стога је паралела између легитимних очекивања и континенталног принципа савесности и поштења евидентна Међународно право У међународном праву постоји мешавина претходно наведених принципа. Када говоримо о пракси Међународног суда правде, који представља највећи ауторитет у пољу међународног јавног права, можемо приметити да се посебно истичу два принципа: естопел и савесност и поштење. Естопел је у међународном праву присутан већ дуже време као принцип који спречава државе да поступају недоследно на штету других. 32 Ипак, сматра се да се естопел у међународном праву значајно разликује од његове англосаксонске верзије. 33 На пример, није ограничен само на процесна питања, него представља материјалноправно правило. 34 Такође, неки аутори сматрају да се естопел у међународном праву изводи из начела савесности и поштења. 35 Може се додати и да је и донекле ужи појам од његовог пандана у англоамеричком правном систему (англосаксонски појам естопела обухвата неколико подврста, док је међународноправни естопел једнозначан). Према једном од најутицајнијих аутора данашњице у пољу међународног права, Малкома Шоа (Malcom Shaw), идеја естопела подразумева да странка која је створила 31 M. Goldmann, Megan L. Wagner, Jurisdiction by Estoppel in the International Court of Justice, California Law Review, Vol. 74, Issue 5, 1986, A. Diehl, 341; M. Wagner, A. Diehl, M. Wagner,

10 изјаву или се сагласила са одређеном изјавом, на коју се друга странка ослања у накнадним активностима на своју штету или у корист друге странке, не може затим да мења своју позицију. 36 Слична дефиниција произлази и из једног од познатих случајева пред Међународним судом правде из године, где је Суд констатовао да држава не би могла да се противи примењивости одређене конвенције, уколико би својим ранијим понашањем јасно и недвосмислено показала да прихвата примену те конвенције, и уколико би друге државе, ослањајући се на тако створену представу, претрпеле штету због такве промене позиције. 37 Може се рећи да међународни естопел подразумева три елемента: 1. изјава мора бити јасна и недвосмислена; 2. изјава мора бити вољна, безусловна и изјављена од стране овлашћеног лица; 3. једна странка мора да се у доброј вери (савесно) ослони на представе створене од стране друге странке, на своју штету или у корист странке која је створила ту представу. 38 Као што ће се у даљем тексту видети, овакав концепт је врло сличан појму легитимних очекивања у међународном инвестиционом праву, што су и неки арбитражни судови констатовали. 39 Са друге стране, начело савесности и поштења је појам који је много устаљенији у међународном праву. 40 Сличност овог института са легитимним очекивањима се може приметити у ставу заузетом од стране Међународног суда правде у случају Нуклиар тестс (Nuclear Tests): Један од основних принципа који влада стварањем и извршењем правних обавеза, који год био њихов извор, је принцип добре вере. Поверење је неодвојиво од међународне сарадње, посебно у добу када ова сарадња на многим пољима постаје све значајнија. Као што је и правило pacta sunt servanda у праву уговора засновано на доброј вери, тако је и обавезујући карактер међународне обавезе преузете једностраном изјавом заснован на доброј вери. Стога заинтересоване државе могу да приме к знању једностране изјаве и да уложе поверење у њих, и да буду у могућности да 36 Malcom N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, New York, , North Sea Continental Shelf (Germany v. Netherlands / Germany v. Denmark), Judgment, I.C.J. Reports 1969, M. Wagner, ; A. Ovchar, 4 39 Total S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on Liability, , M. Shaw, ; M. Kotzur, 1-2 9

11 захтевају да се тако створена обавеза поштује. 41 Ово начело је од великог значаја за инвестициону арбитражу, и то у разним аспектима (нарочито при оцени поступања државе и инвеститора) а посебно се користи у области надлежности арбитражних судова. 42 Један од разлога за често коришћење овог принципа у инвестиционој арбитражи јесте и то што се налази у Бечкој конвенцији о уговорном праву из године као начин тумачења међународних уговора. 43 Како је обавеза државе на поштен и правичан третман инвеститора садржана у међународним споразумима о заштити страних улагања, начело савесности и поштења из Бечке конвенције се директно примењује на тумачење наведеног стандарда. У пракси инвестиционе арбитраже се често може видети да арбитражни судови сматрају да се основ легитимних очекивања налази управо у начелу савесности и поштења, односно да легитимна очекивања произлазе из обавезе да се поступа савесно и поштено. 44 То ипак не значи да је несавесно поступање државе неопходно за постојање и заштиту легитимних очекивања. 45 Као што ће се даље видети, држава може имати најбоље намере у својим поступцима а да ипак изневери легитимна очекивања инвеститора. Постојање несавесности ће само повећати шансе да арбитражни суд одлучи да је поступање државе било недопуштено у овом смислу, али несавесност ипак није нужан елемент кршења овог института. 3. ПОШТЕН И ПРАВИЧАН ТРЕТМАН Појам легитимних очекивања није посебан стандард. Као што је већ напоменуто, он је обухваћен стандардом поштеног и правичног третмана, који данас представља 41 Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, За више о томе видети: Eric De Brabandere, Good Faith, Abuse of Process and the Initiat ion of Investment Treaty Claims, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, Бечка конвенција о уговорном праву, Уједињене нације (1155 U.N.T.S. 331), 1969, Члан 31. Превод доступан на: 44 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award , 154; Thunderbird v. Mexico, Award , 147; El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Award , 348; Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20, Award, , Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award , 341; CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentine, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, ,

12 неизоставан део двостраних споразума о заштити страних улагања, односно најважнији стандард у инвестиционим споровима. 46 Поштен и правичан третман (ФЕТ) се почео користити у неким ранијим економским међудржавним споразумима одмах након Другог светског рата. 47 Тада се још увек изједначавао са тзв. загарантованим минимумом права који се примењивао према странцима, а чинио је део међународног обичајног права. 48 Такво схватање га је међутим значајно сужавало у односу на оно што се данас подразумева под овим појмом. 49 Поштен и правичан третман представља заправо један стандард који није дефинисан у споразумима о заштити улагања, те се одликује неодређеношћу садржине. 50 Међутим, пракса је временом показала које врсте понашања државе ће се сматрати његовом повредом, иако овај појам и даље није подложан једној свеобухватној дефиницији. 51 Оно што је његова сврха јесте да се спречи непоштено односно неправично поступање према инвеститору и у одсуству повреде неког од традиционалних стандарда заштите страних инвеститора. 52 Самим тим, ако је држава поступила неправедно према страном инвеститору, али формално није прекршила ниједан други примењиви стандард заштите, појам поштеног и правичног третмана ће омогућити остварење правде према инвеститору узимајући у обзир све околности случаја. 53 Постоји неколико врста понашања које могу довести до повреде наведеног третмана, а неопходно их је идентификовати да се не би помешале са институтом легитимних очекивања. Поред повреде легитимних очекивања, што тренутно представља централни елемент поштеног и правичног третмана, 54 следећа врста понашања која би се могла издвојити јесте очигледна арбитрерност. Aрбитражни судови су овај термин означили као доношење одређене одлуке не на основу разума и чињеница, него на основу 46 Петар Ђундић, Легитимна очекивања као елемент стандарда поштеног и правичног третмана, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2014, 335; Cristoph Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, The Journal of World Investment & Trade, Vol. 6, No. 3, 2005, UNCTAD (2012), 5; C. Schreuer, UNCTAD (2012), 5; C. Schreuer, UNCTAD (2012), П. Ђундић, 336; UNCTAD (2012), Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment: Today s Contours, Santa Clara Journal of International Law, Vol. 12, Issue 1, 2014, PSEG Global Inc. v. Republic of Turkеy, ICSID Case No. ARB/02/5, Award, , R. Dolzer, Electrabel S.A. v. Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Decision on Jurisdiction, ,

13 предрасуда и пристрасности. 55 Другим речима, мотиви иза доношења одређене одлуке од стране државе играју главну улогу при оцени тога да ли је неко поступање било арбитрерно или не. Такође, поред намера државе неопходно је да очигледно постоји и значајна мера неумесности таквог поступања. 56 То значи да само изузетно неприкладни поступци задовољавају такав стандард. Један арбитражни суд је утврдио да нема арбитрерности јер иако мере усвојене од стране [државе] нису најбоље, нису узете олако, без дужног разматрања. 57 Поштен и правичан третман ће бити повређен и у случају ускраћивања правде односно правичног поступка. То ће нпр. бити ситуације неразумног одлагања судског или управног поступка, одбијања надлежног органа да одлучи о правима или обавезама инвеститора, корупције лица које одлучује итд. 58 Треба нагласити да се овај појам односи не само на судски поступак, него и на управни и остале врсте поступака пред надлежним државним органима. Неки аутори и арбитражни судови сматрају да и обавеза недискриминаторног поступања потпада под овај стандард, иако се она у двостраним споразумима често предвиђа у посебним одредбама. 59 Једноставно речено, такво поступање значи да је инвеститор био оштећен неједнаким третманом на основу расе, пола, религије и слично, док се дискриминација по држављанству обично штити тзв. клаузулом најповлашћеније нације. 60 Оно што је битно за утврђивање постојања дискриминације јесте да ли је било разумног оправдања различитог поступања према инвеститору у односу на друге инвеститоре. Мада, постоји и схватање по коме, генерално гледано, поштен и правичан третман не подразумева одсуство дискриминације према страном инвеститору. 61 Класичан вид недопуштеног понашања према овом стандарду јесте и узнемиравање инвеститора на различите начине, као што су принуда, неоправдано затварање, претње, злоупотреба силе, и друге врсте притисака. 62 Овај, за данашње време неуобичајен третман 55 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Award, , Enron v. Argentine, ICSID Case No. ARB/01/3, Award, , LG&E v. Argentine, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, , UNCTAD (2012), R. Dolzer, 15; Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, , UNCTAD (2012), Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. v. United States of America, UNCITRAL, Award, , UNCTAD (2012),

14 инвеститора, се најчешће обавља тј. прикрива кроз наводно законите поступке. 63 Постоји још и елемент транспарентности, који се сврстава у поштен и правичан третман најчешће као посебан у односу на легитимна очекивања, 64 иако се у великој мери поклапају. 65 По том принципу, сви правни прописи, захтеви и услови у вези инвестиције би требало да се предоче инвеститору или да му се барем омогући да лако може да их сазна. 66 Као што ће се у даљем тексту видети, недостатак транспарентности државе је заправо често и разлог због кога се створе одређена легитимна очекивања која држава касније изневери. Дакле, може се приметити да поштен и правичан третман забрањује велику групу нежељених понашања, а институт легитимних очекивања данас представља његов најзначајнији део, који се уједно и најкасније појавио у развоју овог стандарда у арбитражној пракси. 4. ПРАКСА ИНВЕСТИЦИОНЕ АРБИТРАЖЕ 4.1. Значај арбитражне праксе за развој стандарда Општепозната чињеница је да се међународна арбитража не заснива на прецедентном праву. 67 У суштини, прецедентна теорија не може да постоји у инвестиционој арбитражи јер у суштини нема изричитог правног основа по коме би раније одлуке биле обавезујуће. 68 Напротив, у члану 53 ИКСИД (ICSID) конвенције 69 се наводи да ће одлука бити обавезујућа за странке. Међутим, све више арбитражних судова узима у обзир одлуке арбитражних судова из неких ранијих поступака. Они углавном констатују да нису везани ранијим арбитражним одлукама, али да у исто време треба да обрате 63 R. Dolzer, 31; Видети нпр. случај када је узнемиравање вршено кроз наводно законит верификациони преглед у коме је на неразуман и агресиван начин тражен приступ разним информацијама и преглед документације већег обима. Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award on Merits of Phase 2, , Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award, , R. Dolzer, C. Schreuer (2012), Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, , Gabrielle Kaufmann-Kohler, Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse, The 2006 Freshfields Lecture, 357. Доступно на: arbitration-internationa.pdf 68 G. Kaufmann-Kohler, Под овим правилима се води убедљива већина инвестиционих арбитража. 13

15 пажњу на њих. Као разлог за такво поступање наводе жељу да допринесу хармоничном развоју међународног инвестиционог права и тиме достигну легитимна очекивања друштва држава и инвеститора према сигурности владавине права. 70 Према томе, када неколико арбитражних судова заузме неки став, чини се да остали судови осећају дужност да не изневере очекивања правне сигурности која се створе код корисника инвестиционе арбитраже, тј. инвеститора и држава. 71 Притом, одступање од раније устаљене праксе може бити оправдано, али само у присуству убедљивих супротних основа за такво нешто. 72 Значај ранијих одлука се нарочито види код појма легитимних очекивања. Будући да је стандард поштеног и правичног третмана врло уопштен, у пракси се заправо и пронашла његова тачна садржина, укључујући ту и легитимна очекивања. У даљем тексту ће се видети да се многи арбитражни судови позивају на стандарде односно дефиниције легитимних очекивања из других одлука. У првим предметима је то наравно било мање изражено, јер још нису постојале раније одлуке о том конкретном институту, али данас је то постао доминантан део поштеног и правичног третмана. 73 На пример, као што арбитражни суд у предмету Ел Пасо против Аргентине (El Paso v. Argentine) наводи, постоје многе концепције ФЕТ-а у арбитражној пракси, али је мишљење убедљиве већине арбитражних судова да су легитимна очекивања његов камен темељац Први случајеви позивања на легитимна очекивања у пракси Као што је већ напоменуто, појам легитимних очекивања се појавио у пракси тумачењем ФЕТ-а садржаног у двостраним споразумима о страним улагањима. Пратећи развој поштеног и правичног третмана кроз историју права страних улагања, као и различиту садржину којом је попуњаван, може се закључити да легитимна очекивања представљају најновији али данас и најважнији елемент овог стандарда Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Award, , 145; Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Award, , 67; Duke Energy v. Ecuador, M. Potesta, Bayandir v. Pakistan, 145; Duke Energy v. Ecuador, Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, , El Paso v. Argentine, За више о развоју овог стандарда видети UNCTAD (2012). 14

16 Међутим, иако се сматра да овај појам представља нешто релативно ново у пракси инвестиционе арбитраже, 76 спомињање тог термина од стране арбитражног суда се десило још осамдесетих година прошлог века у случају Аминоил (Aminoil). 77 Предмет спора је била концесија дата инвеститору на дужи период, коју је држава накнадно национализовала уз давање новчане накнаде. У уговору о концесији је постојала стабилизациона клаузула, 78 којом је држава гарантовала да неће једнострано мењати услове те концесије. Након предлога једне измене коју инвеститор није прихватио, држава је одлучила да национализује концесију. Иако је постојала изричита стабилизациона клаузула у уговору, образложење које је арбитражни суд дао је прилично интересантно са аспекта данас развијеног стандарда поштеног и правичног третмана. Наиме, суд је у том случају навео да сваки дугорочни уговор укључује економске калкулације, вагање међусобних права и обавеза, као и процену прилика и ризика, што чине обе странке. Тако се успоставља својеврсна уговорна равнотежа који представља срж сваког уговора. 79 Из те равнотеже настају легитимна очекивања странака, а да би се одредило шта су та очекивања, морају се анализирати одредбе уговора, измене, тумачења, као и поступање странака током извршења уговора. 80 Суд је користио овај институт да одреди одговарајућу накнаду за национализацију концесије, констатујући да се мора водити рачуна о профиту који је странка намеравала да оствари од уговора. Треба напоменути и да је у истој одлуци још наведено да се не може сматрати да стабилизациона клаузула спречава државу да мења своје прописе током трајања уговора, 81 што ће се такође показати као тачно у каснијем развоју легитимних очекивања у оквиру ФЕТ-а. Иако је постојала изричита стабилизациона клаузула у уговору, и иако је стандард коришћен само ради одређивања одговарајуће новчане накнаде, мора се приметити сличност са данашњим схватањем легитимних очекивања. Неки аутори чак наводе да су 76 UNCTAD (2012), Kuwait v. American Independent Oil Co. (Aminoil), Final Award, , 21 ILM 976. Случај цитиран у: Muthucumaraswamy Sornarajah, Evolution or revolution in international investment arbitration? The descent into normlessness, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, (eds. Chester Brown, Kate Miles) Cambridge University Press, New York, 2011, 651; Преглед одлуке доступан на: 78 Стабилизациона клаузула је уговорна одредба којом држава гарантује да евентуалне промене правног оквира који је постојао у време закључења уговора неће утицати негативно на инвеститора и његово улагање за време трајања уговора. 79 Kuwait v. Aminoil, Kuwait v. Aminoil, C. Brown, K. Miles,

17 легитимна очекивања данас својеврсна стабилизациона клаузула која се инкорпорише путем стандарда поштеног и правичног третмана. 82 Ипак, било би неоправдано да се општем принципу легитимних очекивања да исто значење као што има појединачно уговорена стабилизациона клаузула за коју је неко морао посебно да преговара. 83 Све до почетка новог миленијума, легитимна очекивања нису била предмет значајнијих дискусија у пракси. То је, додуше, и логично с обзиром на то да је нагли развој инвестиционе арбитраже почео тек у последњој деценији двадесетог века, па се тада и појавила потреба за детаљнијим тумачењем стандарда поштеног и правичног третмана. Један од првих случајева у коме се расправљало о овом питању у оквиру ИКСИД-а је СПП против Египта (SPP v. Egypt). 84 У одлуци арбитражног суда се ипак не спомиње термин легитимна очекивања, али се из контекста може видети да се о томе ради. Наиме, при разматрању питања која је правна снага председничке уредбе којом су инвеститору дата одређена права, арбитражни суд је заузео занимљив став. Он је навео да се без обзира на релевантне одредбе меродавног права по том питању, не сме занемарити чињеница да је то акт највиших државних власти на који су се инвеститори ослањали при улагању. То је заузврат створило очекивања заштићена утврђеним принципима међународног права, на основу којих се затим може досудити накнада за штету претрпљену због ослањања на наведени акт 85 Оно што је занимљиво за ту одлуку јесте да се стандард поштеног и правичног третмана није ни споменуо, него се суд искључиво ослањао на принципе међународног права када је говорио о заштићеним очекивањима инвеститора. 86 Дефинитиван пробој легитимних очекивања у оквире ФЕТ-а се догодио са неколико арбитражних одлука које су донете на основу Северноамеричког споразума о слободној трговини (НАФТА) 87 на прелазу у нови миленијум. Наиме, члан 1105 Северноамеричког споразума предвиђа да ће се улагањима 82 Ibid., Elizabeth Snodgrass, Protecting Investors Legitimate Expectations: Recognizing and Delimiting a General Principle, ICSID Review, Vol. 21, Issue 1, 2006, Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Award, Ibid., Ibid., Северноамерички споразум о слободној трговини (North American Free Trade Agreement - NAFTA), закључен између Канаде, Мексика и Сједињених америчких држава, ступио на снагу 1. јануара године 16

18 страних улагача пружити третман у складу са међународним правом, а нарочито поштен и правичан третман. Један од првих случајева где је тумачен тај члан је био Металклад против Мексика (Metalclad v. Mexico). 88 Предмет спора је била изградња велике депоније за одлагање опасног отпада. Инвеститор је изградио депонију и извршио значајна улагања да би му на крају био одбијен захтев за издавање општинске грађевинске дозволе неопходне за изградњу и коришћење објекта. Иако се испоставило да је инвеститор био свестан да му је неопходна та дозвола док је градио депонију, у току поступка је утврђено да су га високи државни функционери уверавали да је то ипак чиста формалност и да нема разлога да буде одбијен. 89 На основу тога, арбитражни суд је констатовао да држава није успела да омогући транспарентан и предвидив оквир за инвеститорово пословно планирање и улагање. 90 Суд је сматрао да је држава дужна да омогући инвеститорима да знају све правне прописе и критеријуме у вези њихових улагања, као и да не сме оставити места за сумњу или несигурност у том смислу. Ако би постала свесна да је инвеститор нешто погрешно схватио, њена би дужност била да разјасни ствари. 91 Крајњи закључак је био да према инвеститору није било поступано на одговарајући начин, као и да му благовремено нису изнете релевантне чињенице, док је сам инвеститор поступао у очекивању да ће бити третиран поштено и правично у складу са НАФТА-ом. 92 Стога му је досуђена одштета. Легитимна очекивања су била заштићена преко појма транспарентности државе домаћина 93 као дела ФЕТ-а и у другим одлукама из тог времена, попут случајева Вејст Менаџмент (Waste Management v. Mexico) 94 и Мафезини (Maffezini v. Spain). 95 На пример, арбитражни суд је првом случају поставио један стандард тумачења члана 1105 који је касније цитиран у многим другим случајевима, па и у најновијој 88 Metalclad v. Mexico 89 Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Може се приметити да и у најновијој пракси неки арбитражни судови описују кршење легитимних очекивања као недостатак транспарентности и искрености на страни државе домаћина. Видети: Авди против Румуније, Waste Management, Inc. v. United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Award, , Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award, , 83 17

19 арбитражној пракси. 96 Наиме, суд је навео да би потпуни недостатак транспарентности и искрености у управном поступку између осталог представљао повреду поштеног и правичног третмана, али и да је при примени овог стандарда битно да је третман у супротности са представама створеним од стране државе домаћина, на које се тужилац разумно ослонио. 97 Дакле, термин легитимна очекивања у то време још није био толико распрострањен у праву страних улагања, већ се уместо тога наглашавао значај транспарентности. Треба додати да је чак и опширна публикација УНКТАД-а 98 о поштеном и правичном третману из године говорила само о транспарентности као делу наведеног стандарда, док се термин легитимна очекивања није споменуо ни на једном месту у оквиру тог рада. 99 Истовремено, у једном другом спору из тог времена (такође вођеним према Северноамеричком споразуму) ни легитимна очекивања ни транспарентност нису наведени као елемент ФЕТ-а, већ је арбитражни суд навео да се кршење члана 1105 дешава само када је показано да је инвеститор био третиран на тако неправедан или арбитраран начин да се третман диже на ниво који је неприхватљив из међународне перспективе. 100 Ипак, у даљем раду ће се видети да је такво тумачење у каснијој пракси превазиђено. У случају Текмед против Мексика (Tecmed v. Mexico) 101 из године, појам легитимних очекивања је први пут изричито подведен под стандард поштеног и правичног третмана. 102 Тај спор се такође тицао депоније за складиштење опасног отпада. Када је инвеститор извршио улагање и купио депонију, имала је трајну дозволу за рад. Након тога, трајна дозвола је од стране државе претворена у привремену која мора да се обнавља на сваких годину дана, а потом је одбијено продужење важења дозволе. Суд је при тумачењу ФЕТ-а навео да се у складу са принципом савесности и поштења утврђеним 96 William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, PCA Case No , Award on Jurisdiction and Liability, , Waste Management v. Mexico, Конференција Уједињених нација за трговину и развој (United Nations Conference on Trade and Development - UNCTAD). 99 UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements United Nations, New York Geneva, 1999, S.D. Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL, Partial Award, , 263, нагласак додат. 101 Ово међутим није био случај под Северноамеричким споразумом о слободној трговини, него је био заснован на Шпанско-мексичком двостраном споразуму о заштити страних улагања, који је такође предвиђао поштен и правичан третман. 102 M. Potesta,

20 међународним правом, од држава захтева да омогуће међународним инвестицијама третман који не погађа основна очекивања која је инвеститор узео у обзир приликом инвестирања. 103 У овом резоновању се јасно може видети да постоји јака веза између принципа савесности и поштења и легитимних очекивања, као што је претходно у овом тексту објашњавано. Суд је затим наставио са констатацијом да страни инвеститор очекује да држава домаћин: поступа на доследан начин, ослобођен сваке двосмислености и потпуно транспарентно у њеним односима са улагачем, тако да му буду позната унапред сва правила и прописи која регулишу његова улагања, као и циљеве релевантних политика и административне праксе или упутстава, да би могао да планира своје улагање и поштује такве прописе. Сви државни акти који су саобразни тим критеријумима треба да се односе не само на издате смернице, упутства или препоруке, или резолуције одобрене у складу са њима, него и на циљеве који се желе постићи тим прописима. 104 Иако је овај став касније често цитиран у пракси као дефиниција легитимних очекивања, 105 ипак није остао без критике. На пример, како аутор Даглас (Douglas) наводи, оно што се развило у тзв. Текмед стандард заправо и није стандард, него опис беспрекорног поступања државних органа у савршеном свету, чему ће све државе тежити а што је веома тешко оствариво или чак немогуће. 106 Штавише, исти аутор наводи да је стандард дефинисан без икаквог правног упоришта, као и то да није на крају ни примењен на одређивање одговорности државе у датом случају, јер држава није ни према својим прописима могла да оправда зашто дозвола није продужена, па није било потребе за коришћењем цитиране дефиниције. 107 Неки наводе и да је дефиниција превише уопштена, да запоставља практичне и објективне услове примене овог института и да занемарује 103 Tecmed v. Mexico, 154, нагласак додат. 104 Ibidem. 105 MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, , 114; Eureko B.V. v. Republic of Poland, Partial Award, , 235; Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, Award, , 185; Bayandir v. Pakistan, 237; CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentine, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, , 279; National Grid plc v. The Argentine Republic, UNCITRAL, Award, , Zachary Douglas, Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex, Arbitration International, Vol. 22, No. 1, 2006, Ibidem. 19

21 важност савесног поступања инвеститора. 108 Чак и у пракси постоји приговор да се одлука донета у предмету Текмед не сме схватити превише буквално, јер би се у том случају држави домаћину наметнуле нереалне обавезе. 109 Слично томе, у једном другом предмету, када је инвеститор купио мањински удео једног државног предузећа, при чему му је уговором гарантовано и понуђено право да откупи још удела, који би му дали и контролу над предузећем, накнадна промена приватизационе политике и повлачење тог права крши основна очекивања инвеститора и то на нечувен и шокантан начин. 110 Чак су неки арбитражни судови из тог времена наводили да би кршење инвестиционих уговора од стране државе било у супротности са принципом поштеног и правичног третмана, 111 односно да тај стандард садржи и обавезу да се поштују уговорне обавезе према инвеститору. 112 Треба споменути и значајне одлуке из тог периода у коме се разматрао појам легитимних очекивања који на крају ипак није био прекршен. Један од њих је Најџел против Чешке (Nagel v. Czech Republic), у коме је државно предузеће ступило у споразум о сарадњи са инвеститором, по коме би му помогло да добије одређене дозволе за рад. Међутим, арбитражни суд је одлучио да легитимна очекивања нису креирана, тј. нису имала никакву финансијску вредност, јер иако су инвеститора у његовим плановима охрабривали одређени државни функционери, нико му није гарантовао да ће добити неопходне дозволе. 113 Затим, у предмету Фелдман против Мексика (Feldman v. Mexico) арбитражни суд наводи како писма којима је инвеститор добио одређене информације о својим правима и обавезама представљају неформалне изјаве које нису подобне за стварање легитимних очекивања. 114 Арбитражни суд је ту посебно нагласио да инвеститор није искористио формалну процедуру која му је била доступна, и којом би могао да добије званичан и обавезујући документ, него је на неформалан начин тражио информације, па је 108 Zeinab Asqari, Investor s Legitimate Expectations and the Interests of the Host State in Foreign Investment, Asian Economic and Financial Review, Vol. 4, Issue 12, 2014, Saluka v. Czech Republic, Слично томе, видети и White Industries Australia Limited v. The Republic of India, UNCITRAL, Award, , Eureko v. Poland, Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award, , Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11. Award, , William Nagel v. The Czech Republic, SCC Case No. 049/2002, Award, , Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award, , 148; ,

22 и добио необавезујући одговор у складу са тим. 115 Одлука која је можда означила одређени заокрет у тумачењу овог појма у пракси је донета у предмету Тандерберд против Мексика (Thunderbird v. Mexico), почетком године, а такође је произлазила из Северноамеричког споразума. У том предмету се радило о покушају инвеститора да отвори услужне објекте са апаратима за игру, а оно што је представљало главну препреку јесу мексички прописи који забрањују игре на срећу. Инвеститор је стога затражио од државних органа (пре него што је припремио апарате и објекте и званично затражио дозволу) да му пошаљу своје мишљење о томе да ли његови апарати могу да се користе у држави домаћину законито. 116 Државни органи су послали своје мишљење на основу података које им је инвеститор дао и одговорили потврдно, уз резерву и наглашавање да су сви апарати који садрже елементе игре на срећу незаконити. 117 Касније је инспекција утврдила да је коришћење тих конкретних апарата незаконито, због чега је инвеститор претрпео штету и покренуо арбитражни поступак, наводећи између осталог да су му легитимна очекивања повређена. Арбитражни суд је навео да се институт легитимних очекивања односи на ситуацију у којој је поступање државе створило разумна и оправдана очекивања на страни инвеститора, на која се он потом ослонио, тако да би неспособност државе да испоштује та очекивања проузроковало штету инвеститору. 118 У том делу се може видети једна значајна разлика у односу на предмет Текмед, који говори о основним очекивањима која је инвеститор узео у обзир при улагању. 119 Арбитражни суд у Тандерберду је, могло би се рећи потпуно оправдано сузио врсте очекивања које су заштићене стандардом поштеног и правичног третмана у односу на дефиницију из предмета Текмед, али се притом оградио од стварања преседана наводећи да праг легитимних очекивања може варирати од случаја до случаја, у зависности од природе повреде. 120 Закључак који је арбитражни суд на крају заузео је био да није постојало кршење легитимних очекивања инвеститора 121 јер је држава дала само мишљење, и то на основу 115 Ibid., Thunderbird v. Mexico, Award, Ibid., Thunderbird v. Mexico, 147, нагласак додат. 119 Tecmed v. Mexico, Thunderbird v. Mexico, Ibid.,